Andere maatstaf voor beoordeling of arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is?

De maatstaf voor de beoordeling of een arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is, moet worden aangepast. Dat bepleit advocaat-generaal (AG) De Bock in haar conclusie die vandaag is gepubliceerd. De partijbedoeling zou niet meer relevant moeten zijn maar uitsluitend hoe partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven.

De zaak
De zaak in kwestie draait om een vrouw die met behoud van haar uitkering op basis van een participatietraject onbeloond twee maal zes maanden had gewerkt voor en bij de gemeente Amsterdam. Zij stelde in een juridische procedure dat zij hetzelfde werk verrichtte als uitzendkrachten. Er zou daarmee volgens haar geen sprake zijn van ‘additionele werkzaamheden’ maar van een arbeidsovereenkomst. Daarmee zou zij recht hebben op nabetaling van het bij de door haar uitgevoerde functie behorende loon.

Kantonrechter en gerechtshof
De kantonrechter wees de vordering van de vrouw af. Tegen die beslissing stelde ze hoger beroep in. Ook het gerechtshof ging niet mee in de stelling van betrokkene en oordeelde op grond van een aantal omstandigheden dat de vrouw niet werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarop stelde ze beroep in cassatie in bij de Hoge Raad.

Advies AG
In haar uitgebreide advies gaat AG De Bock in op de vraag hoe beoordeeld moet worden of een arbeidsrelatie moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Dat is van belang voor de vraag of iemand arbeidsrechtelijke bescherming heeft, maar het heeft ook fiscale gevolgen en consequenties voor de sociale verzekeringen.

Al meer dan twintig jaar is de maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst dat wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (de partijbedoeling), waarbij ook van belang is de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. De AG bepleit in haar advies een herijking van deze maatstaf (die afkomstig is uit het arrest Groen/Schoevers). De partijbedoeling zou niet meer relevant moeten zijn maar uitsluitend hoe partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Dat draagt bij aan de beschermende werking van het arbeidsrecht.

Ook gaat de AG in op het gezagscriterium, één van de elementen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Of daaraan voldaan is, hangt volgens de AG er onder meer van af of het werk organisatorisch is ingebed bij de werkgever en of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering. Minder belangrijk is de vraag of sprake is van een instructiebevoegdheid van degene voor wie het werk wordt verricht, omdat werkgeversgezag zich ook op andere manieren dan door het geven van instructies kan manifesteren. Daarnaast moet er meer oog zijn voor de economische realiteit en door de ‘papieren werkelijkheid’ heen worden geprikt. Indien arbeid buiten dienstbetrekking wordt verricht, zal sprake moeten zijn een zekere mate van ondernemerschap. Als dat niet het geval is, is er in beginsel sprake van een gezagsverhouding en dus van een arbeidsovereenkomst.

De AG is van mening dat ook een participatieplaats kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als geen sprake is van ‘additionele werkzaamheden’. Het gerechtshof heeft in de zaak in kwestie niet onderzocht of de vrouw hetzelfde werk verrichtte als uitzendkrachten. Als dat juist zou zijn, is geen sprake van ‘additionele werkzaamheden’ en daarmee mogelijk van een arbeidsovereenkomst. Daarom vindt de AG dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven.

Uitspraak Hoge Raad
Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.

De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen. De advocaat-generaal maakt deel uit van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het behoort niet tot het Openbaar Ministerie.

Conclusie AG
ECLI:NL:PHR:2020:698