Ziekte en opzet

De discussie over wie het risico van het ziek zijn moet dragen in de verhouding tussen werkgever en werknemer speelt regelmatig op als de oorzaak van het ziek zijn ligt in een (risicovolle) gedraging en/of handelen van de werknemer. Voorbeelden hiervan zijn o.a.: ziekte als gevolg van een cosmetische ingreep, ziekte als gevolg van een risicovolle sport of het risico als gevolg van eigen onrechtmatig en/of strafbaar handelen.

Vragen die ook opkomen zijn o.a.: mag ik als werkgever de werknemer het beoefenen van een bepaalde sport verbieden, mag ik een cosmetische ingreep verbieden of mag ik de werknemer zijn of haar risicovol gedrag toerekenen.

Bovengenoemde discussie dient gevoerd te worden in het kader van artikel 629 lid 3 sub a. dat bepaald dat de werknemer onder andere geen recht heeft op het in lid 1 bedoelde loon indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen om een zwaar criterium aan te houden. Onderstaande opmerkingen spreken voor zich:
1. Kamerstukken II 1995 – 1996, 24439, nr 6, p. 74:  “de opzet van de arbeider gericht moet zijn op het veroorzaken van de ziekte. Opzettelijk risicovol gedrag met als gevolg arbeidsongeschiktheid leidt niet tot het verlies van recht op loondoorbetaling”

2. Kamerstukken I 1995 – 1996, 24439, nr. 134b, p.48: “het opzettelijk veroorzaken van ziekte moet worden verstaan het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet enkel het riskeren ervan.”

Vooral het criterium ‘dat er sprake moet zijn van opzet om het ziek zijn te veroorzaken’ is van dien aard dat er geen casus te bedenken is waarbij hiervan sprake is. Zelfs bij ernstig verwijtbaar gedrag – Rb Almelo: werknemer handelde in illegaal vuurwerk en veroorzaakte een ontploffing waardoor hij ernstige brandwonden opliep – komt de rechter tot het oordeel dat het gedrag verwijtbaar, dan wel strafbaar mag zijn, maar dat er nimmer bij hem de bedoeling aanwezig kon zijn om zichzelf opzettelijk ziek te maken en daardoor zijn reintegratie onmogelijk te maken. Extra toevoeging Rb: geen enkel (weldenkend) mens doet dit zichzelf met opzet aan.

Interessant is om die reden het arrest van het Hof Arnhem dat in cassatie door de Hoge Raad is bevestigd. In deze casus ging het om een in de CAO bepaling uit de toen geldende en algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen. Het Hof geeft hierbij aan dat het de werkgever vrijstaat om ten voordele van de werknemer af te wijken het bepaalde in artikel 7 : 629 BW. De vraag in kwestie was of de voorwaarde – schuld of toedoen – voor de toekenning van een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting gelijk is de opzet van artikel 629 lid 1 sub a.
Het Hof besliste dat de betaling van bovenwettelijke aanvulling terecht was gestaakt omdat de woorden schuld of toedoen en opzet niet dezelfde betekenis hebben.

Conclusie

De vragen die aan het begin zijn genoemd moeten helaas ontkennend worden beantwoord.

Het criterium ‘dat er sprake moet zijn van opzet om het ziek zijn te veroorzaken’ biedt voor een werkgever geen mogelijkheden om de loondoorbetaling stop te zetten of een bepaalde gedraging/handeling te verbieden.

In de CAO’s kunnen echter wel bepalingen worden opgenomen die bovenwettelijke aanvullingen tijdens ziekte beperken. Daarbij dient een lichter criterium dan opzet, bijvoorbeeld schuld en/of toedoen, te worden gebezigd als uitsluitingsgrond.