Voorkom loondoorbetalingsplicht van 104 weken na einde wachttijd.

De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 30 september 2011 – LJN: BQ8134, Hoge Raad, 10/03887 – duidelijk gebracht in de materie rond de loondoorbetalingsverplichting voor het geval een werknemer na afloop van de periode van 104 weken en na een periode van meer dan vier (4) weken opnieuw door ziekte uitvalt.

Deze casus positie doet zich voor in de gevallen waarbij de werknemer als resultaat van de WIA keuring voor minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard en daarna in dienst blijft bij zijn werkgever. Van wezenlijk belang is of de werknemer de werkzaamheden hervat in de (oude) bedongen arbeid of in nieuw bedongen arbeid.

De Hoge Raad bepaalde samengevat het volgende: “Het wettelijk stelsel brengt mee dat, indien werknemer als gevolg van re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, werkgever niet gehouden is (wederom) loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 breng dat niet mee.”

Wanneer is het aangepast eigen werk (lees: de werkzaamheden die in het kader van de re-integratie werden uitgevoerd) nieuw bedongen arbeid geworden? Dat kan het geval zijn als de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt die is toegesneden op de aangepaste – zowel functie-inhoud als aantal uren – functie. In het geval van zo’n nieuwe arbeidsovereenkomst geldt er een 2^e loondoorbetalingsplicht van 104 weken als de werknemer na meer dan 4 weken weer uitvalt wegens ziekte.

Een werkgever kan de 2^e loondoorbetalingsplicht van 104 weken voorkomen door de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst aan te passen en daarin expliciet op te nemen dat het oorspronkelijk contract van toepassing blijft en dat alleen de loonbetaling wordt aangepast aan het aantal gewerkte uren. Er moet echter wel sprake van zijn dat de inhoud van de werkzaamheden in de kern gelijk blijft, zie uitspraak 23-11-2011, LJN: BU5507, Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, Awb 10 / 3310.

Wat zijn de consequenties voor de werknemer in de hierboven geschetste situatie?
De Hoge Raad overwoog als volgt: “Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).

Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet – zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) – is niet getroffen.”