Payrolling: vrijwaring voor gevolgen Wet verbetering Poortwachter?
Mede door de discussies in de aanloop naar het Sociaal Akkoord en de afspraken in het Sociaal Akkoord zijn flexibele arbeidsvormen in een niet te benijden positie gemanoeuvreerd. Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verklaarde de flexibele arbeidsvormen in een uitzending van Buitenhof zowat tot een verwerpelijke wijze van het inzetten van het arbeidspotentieel. Zijn uitspraken deden menige kijker/luisteraar met enig zicht op de toepassing van flexibele arbeidsvormen bij overheidsorganisaties de wenkbrauwen fronsen, omdat kort daarvoor de Rechtbank Den Haag in een procedure tegen de Staat der Nederlanden i.c. het Ministerie van Economische Zaken (AgentschapNL) had bepaald dat door de payrollconstructie van Agentschap.nl en het payrollbedrijf heengekeken moest worden. Kortom, minister Asscher kwam mbt dit onderwerp niet bepaald geloofwaardig over.
Jurisprudentie
In de afgelopen periode zijn er enkele opvallende uitspraken geweest inzake payrolling. Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat, in tegenstelling tot paragraaf 12 (Uitwisselbare Functies) van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV dat het afspiegelingsbeginsel door de payrollonderneming moest worden toegepast bij de materiële werkgever i.c. de inlener. Een verzoek om ontbinding van arbeidsovereenkomsten door bet payrollbedrijf werd om die reden afgewezen.
De Rechtbank Oost-Nederland heeft in een procedure tegen de Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede (SDWE) de arbeidsovereenkomst tussen SDWE (payrollbedrijf) en de werknemer payrollconstructie terzijde gezet en daarbij o.a. het volgende overwogen: “Feitelijk heeft de arbeidsrelatie tussen SDWE en werknemer enkel en alleen bestaan uit het plaatsen van werknemer op de loonlijst van SDWE, zijnde een andere rechtspersoon dan de ‘echte’ werkgever, in dit geval de Gemeente. Op geen enkele wijze is gebleken dat de constructie niet enkel is gekozen teneinde de ontslagbescherming van werknemer te ontlopen (Vgl. mr. E.M. Hoogeveen, t.a.p., pag 25). De enkele omstandigheid dat het loon door de Gemeente via SDWE werd uitbetaald, maakt het vorenstaande niet anders. Materieel gezien is het loon afkomstig van de Gemeente. (Vgl. ook kantonrechter Groningen, 15 december 2009, AR 2009-986). Door de route van die geldstroom dient heen gekeken te worden, temeer nu de Gemeente blijkens het bepaalde in artikel 8 lid 4 van de detacheringsovereenkomst alle kosten, die voor SDWE uit de (beëindiging) van de arbeids- en detacheringsovereenkomst en het toepasselijke arbeidsrecht voortvloeien, aan SDWE zal vergoeden”.
De Rechtbank Den Haag is in de procedure tegen de Staat der Nederlanden i.c. het Ministerie van Economische Zaken (Agentschapnl) tot de conclusie gekomen dat er niets verandert aan de rechtspositie van werknemers als de werkgever hun onderbrengt bij een payrollonderneming. Daarbij heeft zij o.a. het volgende overwogen: “De enkele wisseling van payrollonderneming brengt voor de rechtspositie van de werknemers geen verandering teweeg vanuit het oogpunt van rechtsbescherming. Zij hebben zich voor wat betreft de nakoming van hun vakantierechten uit hoofde van hun arbeidsrelatie steeds tot hun feitelijke werkgever AgentschapNL kunnen wenden en zij kunnen dat nog steeds. Daarnaast hebben zij zich op basis van hun arbeidsovereenkomst met BDG voor de nakoming van hun vakantieaanspraken kunnen wenden tot BDG, en in de nieuwe situatie kunnen zij hun aanspraken op basis van hun nieuwe arbeidsovereenkomst met CapitalP tot laatstgenoemde richten. Daar waar de Staat aanvoert dat hij met de overeenkomsten heeft willen bereiken dat de financiële werkgeversrisico’s voor de werknemers worden gedragen door BDG, heeft deze doelstelling aldus niet het gewenste effect gehad. Artikel 7:663 BW strekt in die zin niet tot bescherming van (de financiële aanspraken van) een opvolgende (payroll) onderneming.”
Resumé
Uit vorengaande uitspraken mag worden afgeleid dat in rechte de arbeidsovereenkomst met een payrollonderneming mogelijk door de rechter terzijde zal worden gesteld als:
* de inlener de werknemers zelf selecteert en werft;
* de werknemers zich vervolgens bij een payrollonderneming moeten melden en met deze een arbeidsovereenkomst aangaan;
* de werknemer vervolgens exclusief aan de inlener ter beschikking stelt;
* de inlener feitelijk het gezag – instructierecht, beoordeling, inhoudelijke invulling arbeidsvoorwaarden, zeggenschap over te volgen opleidingen en wisselingen van werkplek – over de werknemer heeft en
* de payrollonderneming feitelijk op geen enkele wijze gezag over de werknemer heeft en de facto als financiële doorgeefluik fungeert.
Ziektewet / Wet verbetering Poortwachter
Geconstateerd mag worden dat als aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan, de inlener als werkgever wordt aangemerkt. De vraag die vervolgens rijst is of het vorengaande dezelfde effecten heeft in geval van (langdurige) ziekte van de werknemer. Daarbij kan worden gedacht aan de volgende aspecten:
* rusten de verplichtingen op grond van de Wet verbetering Poortwachter op de payrollonderneming of de inlener?
* aan wie worden de uitkeringslasten via de gedifferentieerde premie WGA door het UWV toegerekend?
Conclusie
Naar analogie van bovengenoemde jurisprudentie mag worden aangenomen dat, als de inlener wordt aangemerkt als de werkgever, op deze ook de verplichtingen op grond van de Wet verbetering Poortwachter rusten en de gedifferentieerde premie WGA wordt toegerekend. Hiervan uitgaande mogen we concluderen dat het fenomeen payrolling als middel om een werkgever te vrijwaren van (financiële en andere) verplichtingen die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien is ingehaald door de realiteit. Kortom, het beoogde effect kan met payrolling niet worden bereikt anders dan door de inhoud van de payrollovereenkomst grondig aan te passen door o.a. taken en verantwoordelijkheden terug te leggen bij de payrollonderneming.
Glenn Azimullah