Conclusie AG P.J. Wattel inzake Terugwerkende kracht Wet BeZaVa onverbindend verklaard
Onder verwijzing naar het artikel Terugwerkende kracht Wet BeZaVa onverbindend verklaard van 30 november 2017 is thans te melden dat de Advocaat Generaal bij de Hoge Raad, P.J. Wattel, de Hoge Raad geadviseerd om het cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financien ongegrond te verklaren.
Samenvatting:
Gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (WHK); Schending art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsrecht)? Terugwerkende kracht? Evenredig? Toetsing aan algemene rechtsbeginselen? Geïndividualiseerde premiecomponent ZW-lasten voor grote werkgevers wordt in 2014 gebaseerd op gegevens uit t-2 (2012); dat leidt in casu tot verveelvoudiging van die premiecomponent als gevolg van de twee jaar eerdere ziekmelding en uitdiensttreding van één werknemer, toen de werkgever geen rekening kon houden met het pas op 23 april 2012 ingediende wetsvoorstel tot individualisering
Feiten: de belanghebbende heeft eind 2010 op voordracht van het UWV iemand voor drie maanden met behoud van uitkering op proef tewerkgesteld. Per 1 februari 2011 heeft zij die persoon een jaarcontract aangeboden. Na negen maanden heeft de belanghebbende hem meegedeeld het dienstverband niet te zullen verlengen. Op 6 december 2011 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Vanaf 1 februari 2012, toen het dienstverband afliep, kreeg hij een Ziektewetuitkering van het UWV, die over 2012 opliep tot € 22.849,04. Dat bedrag is meegeteld bij de berekening van de premiecomponent ZW-lasten 2014, onderdeel van de premie WHK. De premiecomponent ZW-lasten is vastgesteld op 1,04% van het loon, maar zou bij afwezigheid van de ZW-uitkering slechts 0,14% hebben bedragen. Het sectorgemiddelde (metaalsector) is 0,12%.
In geschil is of de component ZW-lasten van de premie werkhervattingskas (WHK) voor 2014 ten laste van de belanghebbende haar eigendomsgrondrecht ex art. 1 Protocol I EVRM schendt, c.q. of het Besluit Wfsv de rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginselen schendt.
De Rechtbank Noord-Holland heeft zich met verwijzing naar art. 11 Wet AB niet bevoegd geacht om het Besluit Wfsv te toetsen aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen. Het beroep op art. 1 Protocol I EVRM achtte zij ongegrond omdat de wetgever binnen zijn ruime beoordelingsmarge was gebleven.
Het Hof Amsterdam achtte zich wel bevoegd om het Besluit Wfsv te toetsen aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen, maar kwam daar niet aan toe wegens toewijzing van het beroep op art. 1 Protocol I EVRM. De keuze van de wetgever om de gedifferentieerde premie WHK zonder overgang op 1 januari 2014 te laten ingaan op basis van t-2 is volgens het Hof nagenoeg uitsluitend gebaseerd op budgettaire redenen die zonder – ontbrekende – toelichting niet als specifieke en dwingende redenen kunnen gelden die de materieel terugwerkende kracht van de premiecomponentverveelvoudiging rechtvaardigen. Het Hof heeft de Wfsv en het Besluit Wfsv in zoverre buiten toepassing gelaten dat belanghebbendes premiecomponent ZW-lasten wordt verminderd met het individuele werkgeversrisicopercentage (de opslag ad 0,7 procentpunt op het landelijke rekenpercentage ad 0,34).
De Staatssecretaris stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) schending van art. 1 Protocol I EVRM en art. 8:77 Awb, doordat het Hof eraan voorbij is gegaan dat al sinds 8 maart 2011 werd gesproken van verdergaande individualisering van de premiecomponent en dat geen sprake is van materieel terugwerkende kracht, subsidiair daar wel degelijk specifieke en dwingende redenen voor waren; (ii) ‘s Hofs methode van rechtsherstel is onverenigbaar met art. 11 Wet AB en art. 8:88 Awb; (iii) ’s Hofs toetsing van het Besluit Wfsv aan het rechtszekerheids-beginsel en het evenredigheidsbeginsel schendt art. 120 Grondwet, nu die toetsing toetsing van de formele wet aan ongeschreven rechtsbeginselen inhoudt omdat de inhoud van het Besluit Wsfv in detail aan de orde is geweest tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging van art. 38 Wfsv.
Ad (i): A-G Wattel meent dat wel degelijk sprake is van een onvoorzienbaar materieel terugwerkend effect van geenszins verwaarloosbare omvang. De onvoorzienbaar materieel terugwerkende kracht van de litigieuze premiedifferentiatie zit in het baseren van het gedifferentieerde premiepercentage voor latere jaren op gegevens uit niet-meer-beïnvloedbare jaren van vóór de invoering én vóór de aankondiging van die differentiatie. Uit EHRM M.A. e.o. v. Finland volgt dat de verenigbaarheid van terugwerkende kracht van heffingswetgeving met art. 1 Protocol I EVRM afhangt van (a) de redenen voor die terugwerkende kracht en (b) het effect van die terugwerkende wetgeving op de positie van de belanghebbende. Het terugwerkende effect van de regeling had niet tot doel misbruik te bestrijden, vitiërende aankondigingseffecten te vermijden of later aan het licht komende wetgevingstechnische tekortkomingen te repareren. De stelling van minister Kamp dat uitstel mensen de prikkels zou onthouden die juist tot zulke goede resultaten kunnen leiden, is volgens de A-G manifest onjuist voor gevallen zoals dat van de belanghebbende. De belanghebbende kon immers onmogelijk nog – met terugwerkende kracht – worden geprikkeld tot enig ander gedrag als werkgever, nu zij al geen werkgever meer was van de ziekgemelde. De stelling van de Staatssecretaris dat het niet om budgettaire redenen zou zijn gegaan, lijkt de A-G onverenigbaar met de verklaringen van minister Kamp in het parlement.
Ad (ii) meent de A-G dat art. 94 Grondwet duidelijk is: wettelijke voorschriften vinden geen toepassing als en voor zover die toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen zoals art. 1 Protocol I EVRM. Zijns inziens moet alleen buiten toepassing worden gelaten de onvoorzienbare individualisering van de premiecomponent ZW-lasten voor zover die excessively verveelvoudigde door één ziektegeval. ’s Hofs vermindering van de premiecomponent ZW-lasten met de opslag ad 0,7 procentpunt op het landelijke rekenpercentage is volgens hem rechtskundig de beste keuze uit mogelijke buitentoepassing-latingen. Als het Hof nadeel-schattend op dezelfde correctie was uitgekomen, was dat feitelijke oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geweest. De stelling van de Staatssecretaris dat de belanghebbende voor eigenrisicodragerschap had kunnen kiezen en dat het Hof dus van een onjuiste feitelijke veronderstelling is uitgegaan, is volgens de A-G een ontoelaatbaar novum in cassatie. Ook als dat anders zou zijn, kan zijns inziens niet worden gezegd dat de belanghebbende de in 2011 en begin 2012 onvoorzienbare gevolgen van de wetswijziging in 2014 aan eigen schuld te wijten zou hebben.
Ad (iii): dit middel behoeft volgens de A-G geen behandeling meer. Mocht de Hoge Raad er aan toekomen, dan faalt het volgens hem omdat het Hof het Besluit Wfsv wel mocht toetsen aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen en ’s Hofs oordeel impliceert dat hij meent dat de in strijd met het verklaarde doel van de regeling onbeïnvloedbare gevolgen van de latere wetswijziging in gevallen zoals dat van de belanghebbende zodanig onredelijk en willekeurig zijn dat de formele wetgever die niet beoogd kan hebben.
Conclusie: beroep ongegrond.