The Marathon Man: hoezo arbeidsongeschikt!

Dat zieke werknemers soms menigeen de wenkbrauwen doen fronsen is bekend. Voorbeelden die het goed doen tijdens verjaardagspartijen en aan de bar zijn o.a.:
● werknemer was tijdens zijn ziekte druk aan de gang met (zware) verbouwingswerkzaamheden;
● de zich in een rolstoel verplaatsende werknemer werd tenniskampioen – geen rolstoeltennis – bij de tennisvereniging;
● werknemer met zware rugklachten en uitvalverschijnselen werd aangetroffen tijdens actief verhuizen van zwaar meubilair en
● werknemer die na een vermeende val tijdens het werk en volgens eigen zeggen zwaar aan de pijnstillers zat werd aangetroffen tijdens de bouw van de woning van zijn schoonmoeder.

Echter, mijn aandacht werd getrokken door een uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2013:5613) die vorengaande voorbeelden deed verbleken en bij menige werkgever het beeld bevestigt dat werknemers die zich ziek melden vaak niet te vertrouwen zijn.

De casus
Voor een “zieke” werknemer is door de bedrijfsarts een FML opgesteld en is er door een arbeidsdeskundige geconcludeerd dat de werknemer ongeschikt is voor het eigen werk en dat reintegratie spoor 2 moest worden ingezet. In antwoord op een door de werkgever aangevraagd deskundigenoordeel heeft het UWV geoordeeld dat de reïntegratieinspanningen van de werkgever tot dan toe voldoende waren.
Uit openbare bronnen bleek dat de werknemer tijdens de ziekteperiode actief aan wedstrijden hardlopen van minimaal 10 kilometer en aan de marathon van Rotterdam had meegedaan en dat hij thuis vanaf de openbare weg is gefilmd terwijl hij zich vlot op een steiger voortbewoog en bezig was met het uitvoeren van verbouwingswerkzaamheden en/of het vervangen van dakgoten.
De werknemer is hierop door de werkgever aangesproken en uiteindelijk op staande voet ontslagen. De inhoud van de brief waarin het ontslag op staande voet schriftelijk is bevestigd en is gemotiveerd wil ik de lezer niet onthouden. In deze brief is het volgende vermeld:
“U bent op staande voet ontslagen wegens een dringende reden, bestaande uit schending van uw re-integratieverplichtingen, waaronder begrepen uw mededelingsverplichting.
Sedert 8 maart heeft u zich arbeidsongeschikt gemeld bij cliënte, waarna zij fors heeft geïnvesteerd om u wederom geïntegreerd te krijgen op de werkplek. Uit de rapportage van Elabo, bureau voor arbeidsconsultancy, d.d. 10 oktober 2012 blijkt dat u uitgevallen bent met fysieke klachten waarvoor u onder behandeling bent gekomen bij een specialist van het UMCG. Gebleken is dat de klachten helaas niet verbeteren. De medische klachten zijn aanwezig aan uw polsen, handen en later zijn daar ook nek-, schouder- en knie klachten bijgekomen. U kampt met een constant zeurende pijn en bij belasting is er sprake van een toename van klachten. Gebleken is dat u bijvoorbeeld moeite heeft met het strikken van uw veters.
Tevens bent u onder behandeling gekomen bij de pijnpoli van het UMCG, waar men heeft vastgesteld dat er bij u sprake is van versleten en beschadigde spieren en aanhechtingen. Gebleken is dat wanneer u de ene dag veel gedaan heeft, u dit de volgende dag moet bezuren.
Des te onbegrijpelijker is het waarom u, ondanks het feit dat uw werkgeefster er alles aan doet om u gere-integreerd te krijgen en ook een tweede spoor re-integratie traject voor u op de rails heeft gezet, zeer regelmatig deelneemt aan hardloopwedstrijden. Gebleken is dat u ondanks uw fysieke belemmeringen zelfs heeft meegelopen in de marathon te Rotterdam op 14 april 2013. Twee dagen daarna had u last van uw knieën en wilde u daarvoor naar het ziekenhuis. Het is volstrekt duidelijk dat deelname aan dit soort hard loopwedstrijden ten koste gaat van uw gezondheid en uw re-integratie belemmert.
Voorts is gebleken dat u ondanks uw ziekte, bestaande uit schouder-, nek-, pols- en handklachten doodleuk meerdere dagen werkzaamheden aan uw eigen woning staat uit te voeren, waaronder het vervangen van dakgoten.
Cliënte wenst dit niet te tolereren.
Het kan niet zo zijn dat u aan de ene kant bewijsbaar zware lichamelijke inspanningen kan plegen die het re-integratieproces belemmeren en anderzijds van uw werkgeefster gevergd wordt u nog langer in dienst te houden onder de doorbetaling van het loon.
Kwalijk is het bovendien dat u aan uw werkgeefster nimmer toestemming heeft gevraagd voor het uitvoeren van de klusactiviteiten en de zeer frequente deelname aan hardloopevenementen en marathonwedstrijden.
Uit de jurisprudentie blijkt dat schendingen van dit soort op u rustende re-integratieverplichtingen aanleiding zijn voor een dringende reden tot ontslag. (…)”

De vordering van werknemer
De werknemer vordert in rechte dat de kantonrechter, bij wijze van voorlopige voorziening en, voor zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de werkgever veroordeelt tot:
● tot tewerkstelling van werknemer in een passende functie dan wel voortzetting van het re-integratie traject tweede spoor, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag;
● tot hervatting van de loonbetalingen vanaf 03 juli 2013, zijnde een bedrag van € 1747, 75 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige in monumenten;
● tot het betalen aan werknemer van de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en
● met veroordeling van werkgever in de kosten van het geding.

De vordering van de werkgever
De werkgever heeft in reconventie gevorderd de veroordeling van werknemer tot:
● onvoorwaardelijke betaling van een schadebedrag van € 22.443,40 aan werkgever;
● voorwaardelijke betaling van een bedrag van € 29.395,66 aan werkgever voor het geval haar arbeidsongeschiktheidsverzekeraar tot terugvordering van het uitgekeerde ziekengeld overgaat en
● veroordeling van werknemer in de proceskosten.

Levert de enkele weigering om de controle voorschriften inzake verzuim na te komen een dringende reden op?
De kantonrechter bevestigt dat de enkele weigering op basis van de geldende jurisprudentie (arrest Vixia/Gerrits, HR 8 oktober 2004) niet een dringende reden in de zin der wet van artikel 7:677 lid 1 BW oplevert, maar dat de Hogere Raad tevens en, bevestigt in latere arresten, ook heeft overwogen dat “Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is.” Dit houdt in dat het schenden van de controlevoorschriften in combinatie met aanvullende bijzondere omstandigheden wel een ontslag op staande voet kan dragen. Daar komt bij dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:670b lid 3 BW bij een weigering van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie het opzegverbod niet van toepassing is, waarmee de wet in die situatie wel, zij het als uiterste middel, een ontslagmogelijkheid biedt.

De voor de kantonrechter vaststaande feiten
De kantonrechter heeft op basis de overlegde producties en verklaringen de volgende feiten aangenomen:
● de FML vermeldt ondermeer beperkingen voor het werken in koude en tocht, het strekken en buigen van de armen, het veelvuldig voorover buigen van het bovenlichaam, het zijwaarts draaien van het bovenlichaam, het tillen en dragen met gebruik van handen en armen, het trappenlopen, het knielen of hurken alsmede het lopen van bochten;
● de werknemer vanaf de ziekmelding met een gemiddelde van tweemaal per maand in totaal aan 29 wedstrijden van 10 kilometer of meer heeft deelgenomen, waaronder 6 halve marathons en twee hele marathons;
● de overlegde filmbeelden van de verbouwingswerkzaamheden niet onrechtmatig zijn verkregen omdat er gefilmd is vanaf de openbare weg;
● de hardloopactiviteiten noch de verbouwingswerkzaamheden zijn niet in de juiste omvang bij de bedrijfsarts gemeld en
● in het verslag van de reïntegratiecoach wordt gemeld dat werknemer geweigerd heeft te solliciteren op de functie van postbode omdat hij daarbij fysieke beperkingen zou ondervinden.

De beslissing
De kantonrechter heeft de vraag of het uitvoeren van deze fysiek belastende activiteiten en het nalaten dit te melden een ontslag op staande voet rechtvaardigt, rekening houdende met de vraag of en in hoeverre de werknemer daarmee de door zijn werkgeefster geïnitieerde en bekostigde reïntegratieinspanningen heeft belemmerd, bevestigend beantwoord.
Daarbij heeft de kantonrechter ook overwogen dat er zelfs voor een leek er een tegenstrijdigheid lijkt te bestaan tussen het fysiek in staat zijn tot het lopen van twee volledige marathons in een tijdsbestek van een jaar en het fysiek niet in staat zijn tot het uitoefenen van bijvoorbeeld de functie van postbode en de filmbeelden tonen hoe de werknemer verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning verricht, waarbij hij zich soepel op een steiger beweegt en allerlei bewegingen maakt waarvoor hij volgens de FML beperkt is.
Bij het melden van deze activiteiten waren de bedrijfsarts en de reïntegratiecoach op zijn minst genomen beter in staat gesteld de inzetbaarheid van de werknemer enerzijds op basis van zijn pijnklachten en anderzijds met zijn fysieke mogelijkheden als marathonloper naar waarde te schatten en hem optimaal te begeleiden bij zijn reïntegratie. Door dit na te laten heeft de werknemer naar voorlopig oordeel zijn re-integratieproces belemmerd.

De vorderingen van zowel de werknemer als de werkgever werden afgewezen.

Glenn Azimullah