SGA-Consultancy

Dat zieke werknemers soms menigeen de wenkbrauwen doen fronsen is bekend. Voorbeelden die het goed doen tijdens verjaardagspartijen en aan de bar zijn o.a.:
● werknemer was tijdens zijn ziekte druk aan de gang met (zware) verbouwingswerkzaamheden;
● de zich in een rolstoel verplaatsende werknemer werd tenniskampioen – geen rolstoeltennis – bij de tennisvereniging;
● werknemer met zware rugklachten en uitvalverschijnselen werd aangetroffen tijdens actief verhuizen van zwaar meubilair en
● werknemer die na een vermeende val tijdens het werk en volgens eigen zeggen zwaar aan de pijnstillers zat werd aangetroffen tijdens de bouw van de woning van zijn schoonmoeder.

Echter, mijn aandacht werd getrokken door een uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2013:5613) die vorengaande voorbeelden deed verbleken en bij menige werkgever het beeld bevestigt dat werknemers die zich ziek melden vaak niet te vertrouwen zijn.

De casus
Voor een “zieke” werknemer is door de bedrijfsarts een FML opgesteld en is er door een arbeidsdeskundige geconcludeerd dat de werknemer ongeschikt is voor het eigen werk en dat reintegratie spoor 2 moest worden ingezet. In antwoord op een door de werkgever aangevraagd deskundigenoordeel heeft het UWV geoordeeld dat de reïntegratieinspanningen van de werkgever tot dan toe voldoende waren.
Uit openbare bronnen bleek dat de werknemer tijdens de ziekteperiode actief aan wedstrijden hardlopen van minimaal 10 kilometer en aan de marathon van Rotterdam had meegedaan en dat hij thuis vanaf de openbare weg is gefilmd terwijl hij zich vlot op een steiger voortbewoog en bezig was met het uitvoeren van verbouwingswerkzaamheden en/of het vervangen van dakgoten.
De werknemer is hierop door de werkgever aangesproken en uiteindelijk op staande voet ontslagen. De inhoud van de brief waarin het ontslag op staande voet schriftelijk is bevestigd en is gemotiveerd wil ik de lezer niet onthouden. In deze brief is het volgende vermeld:
“U bent op staande voet ontslagen wegens een dringende reden, bestaande uit schending van uw re-integratieverplichtingen, waaronder begrepen uw mededelingsverplichting.
Sedert 8 maart heeft u zich arbeidsongeschikt gemeld bij cliënte, waarna zij fors heeft geïnvesteerd om u wederom geïntegreerd te krijgen op de werkplek. Uit de rapportage van Elabo, bureau voor arbeidsconsultancy, d.d. 10 oktober 2012 blijkt dat u uitgevallen bent met fysieke klachten waarvoor u onder behandeling bent gekomen bij een specialist van het UMCG. Gebleken is dat de klachten helaas niet verbeteren. De medische klachten zijn aanwezig aan uw polsen, handen en later zijn daar ook nek-, schouder- en knie klachten bijgekomen. U kampt met een constant zeurende pijn en bij belasting is er sprake van een toename van klachten. Gebleken is dat u bijvoorbeeld moeite heeft met het strikken van uw veters.
Tevens bent u onder behandeling gekomen bij de pijnpoli van het UMCG, waar men heeft vastgesteld dat er bij u sprake is van versleten en beschadigde spieren en aanhechtingen. Gebleken is dat wanneer u de ene dag veel gedaan heeft, u dit de volgende dag moet bezuren.
Des te onbegrijpelijker is het waarom u, ondanks het feit dat uw werkgeefster er alles aan doet om u gere-integreerd te krijgen en ook een tweede spoor re-integratie traject voor u op de rails heeft gezet, zeer regelmatig deelneemt aan hardloopwedstrijden. Gebleken is dat u ondanks uw fysieke belemmeringen zelfs heeft meegelopen in de marathon te Rotterdam op 14 april 2013. Twee dagen daarna had u last van uw knieën en wilde u daarvoor naar het ziekenhuis. Het is volstrekt duidelijk dat deelname aan dit soort hard loopwedstrijden ten koste gaat van uw gezondheid en uw re-integratie belemmert.
Voorts is gebleken dat u ondanks uw ziekte, bestaande uit schouder-, nek-, pols- en handklachten doodleuk meerdere dagen werkzaamheden aan uw eigen woning staat uit te voeren, waaronder het vervangen van dakgoten.
Cliënte wenst dit niet te tolereren.
Het kan niet zo zijn dat u aan de ene kant bewijsbaar zware lichamelijke inspanningen kan plegen die het re-integratieproces belemmeren en anderzijds van uw werkgeefster gevergd wordt u nog langer in dienst te houden onder de doorbetaling van het loon.
Kwalijk is het bovendien dat u aan uw werkgeefster nimmer toestemming heeft gevraagd voor het uitvoeren van de klusactiviteiten en de zeer frequente deelname aan hardloopevenementen en marathonwedstrijden.
Uit de jurisprudentie blijkt dat schendingen van dit soort op u rustende re-integratieverplichtingen aanleiding zijn voor een dringende reden tot ontslag. (…)”

De vordering van werknemer
De werknemer vordert in rechte dat de kantonrechter, bij wijze van voorlopige voorziening en, voor zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de werkgever veroordeelt tot:
● tot tewerkstelling van werknemer in een passende functie dan wel voortzetting van het re-integratie traject tweede spoor, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag;
● tot hervatting van de loonbetalingen vanaf 03 juli 2013, zijnde een bedrag van € 1747, 75 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige in monumenten;
● tot het betalen aan werknemer van de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en
● met veroordeling van werkgever in de kosten van het geding.

De vordering van de werkgever
De werkgever heeft in reconventie gevorderd de veroordeling van werknemer tot:
● onvoorwaardelijke betaling van een schadebedrag van € 22.443,40 aan werkgever;
● voorwaardelijke betaling van een bedrag van € 29.395,66 aan werkgever voor het geval haar arbeidsongeschiktheidsverzekeraar tot terugvordering van het uitgekeerde ziekengeld overgaat en
● veroordeling van werknemer in de proceskosten.

Levert de enkele weigering om de controle voorschriften inzake verzuim na te komen een dringende reden op?
De kantonrechter bevestigt dat de enkele weigering op basis van de geldende jurisprudentie (arrest Vixia/Gerrits, HR 8 oktober 2004) niet een dringende reden in de zin der wet van artikel 7:677 lid 1 BW oplevert, maar dat de Hogere Raad tevens en, bevestigt in latere arresten, ook heeft overwogen dat “Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is.” Dit houdt in dat het schenden van de controlevoorschriften in combinatie met aanvullende bijzondere omstandigheden wel een ontslag op staande voet kan dragen. Daar komt bij dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:670b lid 3 BW bij een weigering van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie het opzegverbod niet van toepassing is, waarmee de wet in die situatie wel, zij het als uiterste middel, een ontslagmogelijkheid biedt.

De voor de kantonrechter vaststaande feiten
De kantonrechter heeft op basis de overlegde producties en verklaringen de volgende feiten aangenomen:
● de FML vermeldt ondermeer beperkingen voor het werken in koude en tocht, het strekken en buigen van de armen, het veelvuldig voorover buigen van het bovenlichaam, het zijwaarts draaien van het bovenlichaam, het tillen en dragen met gebruik van handen en armen, het trappenlopen, het knielen of hurken alsmede het lopen van bochten;
● de werknemer vanaf de ziekmelding met een gemiddelde van tweemaal per maand in totaal aan 29 wedstrijden van 10 kilometer of meer heeft deelgenomen, waaronder 6 halve marathons en twee hele marathons;
● de overlegde filmbeelden van de verbouwingswerkzaamheden niet onrechtmatig zijn verkregen omdat er gefilmd is vanaf de openbare weg;
● de hardloopactiviteiten noch de verbouwingswerkzaamheden zijn niet in de juiste omvang bij de bedrijfsarts gemeld en
● in het verslag van de reïntegratiecoach wordt gemeld dat werknemer geweigerd heeft te solliciteren op de functie van postbode omdat hij daarbij fysieke beperkingen zou ondervinden.

De beslissing
De kantonrechter heeft de vraag of het uitvoeren van deze fysiek belastende activiteiten en het nalaten dit te melden een ontslag op staande voet rechtvaardigt, rekening houdende met de vraag of en in hoeverre de werknemer daarmee de door zijn werkgeefster geïnitieerde en bekostigde reïntegratieinspanningen heeft belemmerd, bevestigend beantwoord.
Daarbij heeft de kantonrechter ook overwogen dat er zelfs voor een leek er een tegenstrijdigheid lijkt te bestaan tussen het fysiek in staat zijn tot het lopen van twee volledige marathons in een tijdsbestek van een jaar en het fysiek niet in staat zijn tot het uitoefenen van bijvoorbeeld de functie van postbode en de filmbeelden tonen hoe de werknemer verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning verricht, waarbij hij zich soepel op een steiger beweegt en allerlei bewegingen maakt waarvoor hij volgens de FML beperkt is.
Bij het melden van deze activiteiten waren de bedrijfsarts en de reïntegratiecoach op zijn minst genomen beter in staat gesteld de inzetbaarheid van de werknemer enerzijds op basis van zijn pijnklachten en anderzijds met zijn fysieke mogelijkheden als marathonloper naar waarde te schatten en hem optimaal te begeleiden bij zijn reïntegratie. Door dit na te laten heeft de werknemer naar voorlopig oordeel zijn re-integratieproces belemmerd.

De vorderingen van zowel de werknemer als de werkgever werden afgewezen.

Glenn Azimullah

Mede door de discussies in de aanloop naar het Sociaal Akkoord en de afspraken in het Sociaal Akkoord zijn flexibele arbeidsvormen in een niet te benijden positie gemanoeuvreerd. Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verklaarde de flexibele arbeidsvormen in een uitzending van Buitenhof zowat tot een verwerpelijke wijze van het inzetten van het arbeidspotentieel. Zijn uitspraken deden menige kijker/luisteraar met enig zicht op de toepassing van flexibele arbeidsvormen bij overheidsorganisaties de wenkbrauwen fronsen, omdat kort daarvoor de Rechtbank Den Haag in een procedure tegen de Staat der Nederlanden i.c. het Ministerie van Economische Zaken (AgentschapNL) had bepaald dat door de payrollconstructie van Agentschap.nl en het payrollbedrijf heengekeken moest worden. Kortom, minister Asscher kwam mbt dit onderwerp niet bepaald geloofwaardig over.

Jurisprudentie
In de afgelopen periode zijn er enkele opvallende uitspraken geweest inzake payrolling. Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat, in tegenstelling tot paragraaf 12 (Uitwisselbare Functies) van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV dat het afspiegelingsbeginsel door de payrollonderneming moest worden toegepast bij de materiële werkgever i.c. de inlener. Een verzoek om ontbinding van arbeidsovereenkomsten door bet payrollbedrijf werd om die reden afgewezen.

De Rechtbank Oost-Nederland heeft in een procedure tegen de Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede (SDWE) de arbeidsovereenkomst tussen SDWE (payrollbedrijf) en de werknemer payrollconstructie terzijde gezet en daarbij o.a. het volgende overwogen: “Feitelijk heeft de arbeidsrelatie tussen SDWE en werknemer enkel en alleen bestaan uit het plaatsen van werknemer op de loonlijst van SDWE, zijnde een andere rechtspersoon dan de ‘echte’ werkgever, in dit geval de Gemeente. Op geen enkele wijze is gebleken dat de constructie niet enkel is gekozen teneinde de ontslagbescherming van werknemer te ontlopen (Vgl. mr. E.M. Hoogeveen, t.a.p., pag 25). De enkele omstandigheid dat het loon door de Gemeente via SDWE werd uitbetaald, maakt het vorenstaande niet anders. Materieel gezien is het loon afkomstig van de Gemeente. (Vgl. ook kantonrechter Groningen, 15 december 2009, AR 2009-986). Door de route van die geldstroom dient heen gekeken te worden, temeer nu de Gemeente blijkens het bepaalde in artikel 8 lid 4 van de detacheringsovereenkomst alle kosten, die voor SDWE uit de (beëindiging) van de arbeids- en detacheringsovereenkomst en het toepasselijke arbeidsrecht voortvloeien, aan SDWE zal vergoeden”.

De Rechtbank Den Haag is in de procedure tegen de Staat der Nederlanden i.c. het Ministerie van Economische Zaken (Agentschapnl) tot de conclusie gekomen dat er niets verandert aan de rechtspositie van werknemers als de werkgever hun onderbrengt bij een payrollonderneming. Daarbij heeft zij o.a. het volgende overwogen: “De enkele wisseling van payrollonderneming brengt voor de rechtspositie van de werknemers geen verandering teweeg vanuit het oogpunt van rechtsbescherming. Zij hebben zich voor wat betreft de nakoming van hun vakantierechten uit hoofde van hun arbeidsrelatie steeds tot hun feitelijke werkgever AgentschapNL kunnen wenden en zij kunnen dat nog steeds. Daarnaast hebben zij zich op basis van hun arbeidsovereenkomst met BDG voor de nakoming van hun vakantieaanspraken kunnen wenden tot BDG, en in de nieuwe situatie kunnen zij hun aanspraken op basis van hun nieuwe arbeidsovereenkomst met CapitalP tot laatstgenoemde richten. Daar waar de Staat aanvoert dat hij met de overeenkomsten heeft willen bereiken dat de financiële werkgeversrisico’s voor de werknemers worden gedragen door BDG, heeft deze doelstelling aldus niet het gewenste effect gehad. Artikel 7:663 BW strekt in die zin niet tot bescherming van (de financiële aanspraken van) een opvolgende (payroll) onderneming.”

Resumé
Uit vorengaande uitspraken mag worden afgeleid dat in rechte de arbeidsovereenkomst met een payrollonderneming mogelijk door de rechter terzijde zal worden gesteld als:
* de inlener de werknemers zelf selecteert en werft;
* de werknemers zich vervolgens bij een payrollonderneming moeten melden en met deze een arbeidsovereenkomst aangaan;
* de werknemer vervolgens exclusief aan de inlener ter beschikking stelt;
* de inlener feitelijk het gezag – instructierecht, beoordeling, inhoudelijke invulling arbeidsvoorwaarden, zeggenschap over te volgen opleidingen en wisselingen van werkplek – over de werknemer heeft en
* de payrollonderneming feitelijk op geen enkele wijze gezag over de werknemer heeft en de facto als financiële doorgeefluik fungeert.

Ziektewet / Wet verbetering Poortwachter
Geconstateerd mag worden dat als aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan, de inlener als werkgever wordt aangemerkt. De vraag die vervolgens rijst is of het vorengaande dezelfde effecten heeft in geval van (langdurige) ziekte van de werknemer. Daarbij kan worden gedacht aan de volgende aspecten:
* rusten de verplichtingen op grond van de Wet verbetering Poortwachter op de payrollonderneming of de inlener?
* aan wie worden de uitkeringslasten via de gedifferentieerde premie WGA door het UWV toegerekend?

Conclusie
Naar analogie van bovengenoemde jurisprudentie mag worden aangenomen dat, als de inlener wordt aangemerkt als de werkgever, op deze ook de verplichtingen op grond van de Wet verbetering Poortwachter rusten en de gedifferentieerde premie WGA wordt toegerekend. Hiervan uitgaande mogen we concluderen dat het fenomeen payrolling als middel om een werkgever te vrijwaren van (financiële en andere) verplichtingen die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien is ingehaald door de realiteit. Kortom, het beoogde effect kan met payrolling niet worden bereikt anders dan door de inhoud van de payrollovereenkomst grondig aan te passen door o.a. taken en verantwoordelijkheden terug te leggen bij de payrollonderneming.

Glenn Azimullah