SGA-Consultancy

Algemeen

In het Sociaal Akkoord en in het begrotingsakkoord is opgenomen dat: “de ‘ketenbepaling’ wordt aangepast. Bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar binnen een periode van 6 maanden (nu 3) opvolgen ontstaat bij het 4e contract of na 2 jaar (nu 3) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Bij CAO kan alleen nog worden afgeweken van de ketenbepaling (maar niet van de periode van 6 maanden) indien het werken met tijdelijke contracten gegeven de aard van het werk noodzakelijk is, met dien verstande dat het aantal contracten ten hoogste kan worden gesteld op 6 in een periode van vier jaar.”
Werkgevers zijn in de afgelopen periode op een creatieve wijze met de invulling van het bovenstaande omgegaan. Maar dat deze creativiteit niet altijd het gewenste effect heeft bewijst de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Roermond.

De casus

In deze zaak gaat het om de vraag of de op 1 juni 2012 met 14 maanden verlengde arbeidsovereenkomst met DHL op 1 augustus 2013 zonder tegenspraak is voortgezet als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW en vervolgens op basis van artikel 7:668a lid 1 aanhef en sub b BW is aangegaan voor onbepaalde tijd.
In de relatie tussen de werkgever/inlener en de werknemer zijn de volgende feiten van toepassing:
●      uitzendovereenkomst van 25-10-2010 t/m 06-06-2011 en tewerkstelling bij de inlener/werkgever;
●      arbeidsovereenkomst met inlener/werkgever van 01-06-2011 t/m 31-05-2012 waarbij de werknemer dezelfde functie als in de vorige periode uitoefent;
●      de arbeidsovereenkomst wordt op 01-11-2011 aangepast. Het aantal werkuren wordt uitgebreid van 32 naar 40 per week;
●      de arbeidsovereenkomst wordt verlengd van 01-06-2012 t/m 31-07-2013;
●      op 28-05-2013 wordt aan werknemer een brief overhandigd inhoudende de mededeling dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en van rechtswege eindigt op 31-07-2013;
●      op 01 en 02 augustus 2013 heeft werknemer de werkzaamheden bij inlener/werkgever gewoon voortgezet;
●      op 02-08-2013 heeft werknemer een contract voor de periode van 02-08-2013 t/m 3o-10-2013 getekend bij hetzelfde uitzendbureau en
●      bij brief van 8 oktober 2013 is door het uitzendbureau aan werknemer medegedeeld dat haar contract niet zal worden verlengd en dat 30 oktober 2013 haar laatste werkdag zal zijn.

Overweging

De kantonrechter overwoog o.a. het volgende:
“Hoewel een overschrijding van de oorspronkelijke termijn met 2 dagen al kan worden geïnterpreteerd als een voortzetting van de arbeidsovereenkomst, is dit naar het oordeel van de kantonrechter anders indien vóór het verstrijken van de aanvankelijk overeengekomen termijn door DHL te kennen wordt gegeven dat het contract niet zal worden voortgezet. Gezien voorgaande overwegingen is dit het geval”.
“Sedert 25 oktober 2010 is [eiser] tot en met 30 oktober 2013 onafgebroken in dezelfde functie onder dezelfde omstandigheden en op dezelfde werkplek haar werkzaamheden voor DHL blijven uitvoeren. Ook na 31 juli 2013 is DHL materieel de werkgever van werknemer gebleven. Ter zitting is zijdens DHL naar voren gebracht dat zij werknemer na ommekomst van de laatste arbeidsovereenkomst niet kwijt wilde en dat daarom gekozen is voor een constructie via uitzendbureau Olympia. Dit uitzendbureau heeft – naast Randstad en Tempo Team – een permanent kantoor op de werkvloer bij DHL in Beringe. Voor de werknemer is derhalve feitelijk in het geheel niets veranderd”.

De uitspraak
“Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft DHL door voor deze constructie te kiezen gehandeld in strijd met de strekking van artikel 7:668a BW en derhalve naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk jegens de werknemer Het had op de weg van DHL gelegen om als goed werkgever aan werknemer een dienstverband voor onbepaalde tijd aan te bieden.”
“Hoewel werknemer op 2 augustus 2013 een arbeidsovereenkomst met Olympia heeft getekend, komt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel dat werknemer na 30 oktober 2013 in dienst is gebleven van DHL. Nu er sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen, geldt conform het bepaalde in artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en sub b BW de per 1 augustus 2013 aangegane arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.”

De gevolgen
In de praktijk blijkt steeds meer dat rechters in procedures de sfeer die er maatschappelijk tegen het fenomeen van ‘flexibiliseren van arbeidsverhoudingen’ heerst in hun overwegingen meenemen en tot uitdrukking doen komen in hun uitspraken.
Nu de bepalingen met betrekking tot de ketenregeling op basis van het Sociaal Akkoord zullen worden aangepast (lees: verscherpt) is het te verwachten dat werkgevers nog intensiever naar mogelijkheden gaan zoeken om deze te ontlopen. Dat het creëren van gekunstelde constructies daarbij geen soelaas zal bieden blijkt uit bovengenoemde uitspraak.
De vraag die we ons moeten stellen is of de aanscherping van de ketenbepaling de werknemers ten goede zal komen. Mijn eerste indruk is dat het voor de werknemers een illusie zal blijken te zijn. Immers, werkgevers zullen zich zo goed mogelijk proberen in te dekken op basis van de uit de recente jurisprudentie af te leiden regels en de uitkomst zal zijn dat de beoogde vaste aanstelling voor werknemers met de aanscherping van de ketenbepaling een nog grotere illusie zal blijken te zijn.

Algemeen

Met als vertrekpunt dat de markt voor de WGA volledig zou worden geprivatiseerd hebben verzekeraars de afgelopen jaren geïnvesteerd om zich een goede positie te verwerven. Nadat het kabinet had besloten om het duale stelsel voor de WGA te handhaven hebben de verzekeraars de balans opgemaakt. De consequentie is dat op lange termijn hun investeringen in het bemachtigen van een marktaandeel in de markt voor het verzekeren van het eigenrisicodragerschap voor de WGA niet het gewenste effect zullen opleveren. Reden om deze markt te verlaten en/of om in elk geval ter overbrugging van de periode tot aan het moment dat zij zich uit de markt terugtrekken, de premies fors te verhogen teneinde de verliezen enigszins op te vangen. Daarnaast speelt de verhoging van het risico als gevolg van de Wet BEZAVA een rol.

De casus

Delta Lloyd heeft, met een beroep op de zogenoemde ‘en bloc bepaling’ in haar Algemene Voorwaarden, aangegeven dat zij voornemens was om de verschuldigde premie vóór het einde van de contractsvervaldatum aanzienlijk te verhogen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de resultaten op de WGA-portefeuille zijn tegengevallen en dat de premie aanzienlijk moet worden verhoogd om toekomstige verliezen te voorkomen.

Robidus heeft namens een viertal klanten Delta Lloyd in Kortgeding gedagvaard en gevorderd dat:
1. Delta Lloyd wordt bevolen het besluit met betrekking tot de tussentijdse premieverhoging voor de bij haar lopende WGA-ERD verzekeringen, in elk geval ten aanzien van eiseressen, in te trekken en
2. Delta Lloyd wordt bevolen de WGA-ERD verzekeringen van eiseressen tot aan de contractvervaldatum voort te zetten tegen het in 2013 geldende premieniveau. Eiseressen vorderden ten slotte dat Delta Lloyd wordt veroordeeld in de proceskosten.

Overweging

Voor wat betreft de stelling van eiseressen dat toepassing van de en bloc bepaling op de door Delta Lloyd genoemde gronden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat een verzekeringsovereenkomst naar haar aard ertoe strekt om onzekerheid bij de verzekeringsnemer weg te nemen door een risico dat zich aan de zijde van de verzekeringnemer voordoet tegen betaling van een premie over te dragen aan de verzekeraar. Aangenomen kan worden dat het in de regel risico’s zal betreffen die de verzekeringsnemer niet wil, maar, meer van belang, ook niet kan dragen. De verzekeringsnemer moet er in beginsel vanuit kunnen gaan dat de verzekeraar het overgenomen risico tegen de overeengekomen premie gedurende de overeengekomen looptijd op zich neemt en bij verwezenlijking van het risico ook draagt. De en bloc bepaling geeft de verzekeraar evenwel de mogelijkheid de premie voor de overname van het risico eenzijdig tussentijds te verhogen. Daarmee heeft de verzekeraar de bevoegdheid het risico dat de verzekeringsnemer tegen een vooraf overeengekomen premie heeft overgedragen, gedeeltelijk weer terug bij de verzekeringsnemer te leggen. Een dergelijke eenzijdige bevoegdheid verhoudt zich in beginsel niet met de aard van de verzekeringsovereenkomst en van deze bevoegdheid kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook slechts onder zeer bijzondere omstandigheden gebruik worden gemaakt. De voorzieningenrechter heeft gemotiveerd aangegeven dat van deze zeer bijzondere omstandigheden i.c. geen sprake is.

De uitspraak

De 2^e vordering – Delta Lloyd wordt bevolen de WGA-ERD verzekeringen van eiseressen tot aan de contractvervaldatum voort te zetten tegen het in 2013 geldende premieniveau – wordt toegewezen tot 1 januari 2016.

De gevolgen

Hetgeen werd verwacht naar aanleiding van het besluit tot het niet volledig privatiseren van de WGA, de hogere instroom, de langere duur van de WGA uitkeringen, de gevolgen van de Wet BEZAVA en het verbod om de premies (aanzienlijk) te verhogen zal ertoe leiden dat de verzekeraars zich (sneller) uit de markt zullen terugtrekken.

Dat zal vooral gevolgen hebben voor de bedrijven in de categorieën Grote en Middelgrote ondernemingen die eigenrisicodrager voor de WGA zijn. Het is voor deze aan te bevelen om zich te beraden over het eigenrisicodragerschap voor de WGA.

Een terugkeer van bedrijven naar het UWV zal voor de reintegratie van werknemers nadelig kunnen zijn. Het UWV heeft kennelijk niet de intentie, de middelen en de capaciteit heeft om de reintegratie voor de WGA populatie op een verantwoorde wijze uit te voeren met als gevolg dat de reintegratie van deze groep verder zal stagneren en/of stil komt te vallen. Hiermee haalt de overheid zelf haar eigen uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de invoering van de Wet BEZAVA eigenhandig onderuit.

De vraag of een werkgever de inhoud van de functie en de beloning van een werknemer eenzijdig mag aanpassen wordt regelmatig gesteld.

Indien in de arbeidsovereenkomst – een ruime functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer verplicht is alle redelijke opdrachten van de werkgever uit te voeren – of CAO een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen of als de werkgever bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een zwaarwichtig belang heeft, kan de werkgever in beginsel de inhoud/taken en beloning van de werknemer wijzigen. Ontbreekt een dergelijke ruime functiebeschrijving dan is instemming van de werknemer vereist. Echter, het simpelweg weigeren om in te stemmen met een functiewijziging biedt de werknemer geen soelaas.

In een tweetal arresten – Van der Lely/Taxi Hofman B.V. (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767, JAR 1998/199) en Stoof/Mammoet Transport B.V., HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 – heeft de Hoge Raad de weg voor het wijzigen van de functieomschrijving geopend en hiervoor criteria ontwikkeld. De Hoge Raad heeft bepaald dat een werknemer op basis van het goed werknemerschap verplicht is om een redelijk voorstel van zijn werkgever tot wijziging van zijn functie en/of beloning te aanvaarden, indien aan een drietal voorwaarden wordt voldaan:
* er moet sprake zijn van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsovereenkomst;
* het wijzigingsvoorstel moet in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk zijn;
* de aanvaarding van het voorstel moet in redelijkheid van de werknemer kunnen worden gevergd.

Casus
In onderhavige casus is de werknemer – supervisor buitendienst – op staande voet ontslagen na vermeende werkweigering. De werkgever meende dat de ze disfunctioneerde en had haar eenzijdig ingeroosterd voor werkzaamheden in een lagere functie, zijnde de functie van balansmedewerker. De werkneemster stelde zich op het standpunt dat het ontslag niet gerechtvaardigd was en heeft die vernietigd en zich beschikbaar gehouden voor de met haar overeengekomen werkzaamheden als supervisor buitendienst. Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat er geen ‘dossier’ was aangaande het disfunctioneren, dat de andere functie als balansmedewerker niet met de werkneemster is besproken en dat zij hiermee dus ook niet heeft ingestemd. Kortom, een eenzijdige aanpassing van de arbeidsovereenkomst door de werkgever.

De beoordeling
Bij de beoordeling maakt de kantonrechter de belangenafweging nadat de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemer disfunctioneert, hij de werknemer daar meerdere malen op heeft gewezen, hij de werknemer voldoende de kans heeft geboden om het functioneren te verbeteren en voldoende ondersteuning daarbij heeft geboden. De kantonrechter: “Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het terugzetten van eiseres in de functie van balansmedewerker een eenzijdige beslissing van de directie van de werkgever was en dat er geen sprake was van een aanbod aan eiseres voor een andere functie, zodat de discussie of dit een redelijk aanbod was verder buiten beschouwing kan blijven”. Het antwoord hierop is in deze casus negatief. Een dossier ten aanzien van het disfunctioneren ontbrak. Aan de verdere beoordeling – of de werkgever gerechtigd is om de arbeidsovereenkomst van de werknemer eenzijdig te wijzigen – komt de kantonrechter niet toe. De kantonrechter oordeelde dat er geen of onvoldoende aanleiding voor de werkgever was om het disfunctioneren tot aanpassing van haar functie te doen leiden. Daarmee was de werkgever niet gerechtigd tot de eenzijdige aanpassing van de functie van de werkneemster. Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat de werkneemster terecht de opgedragen werkzaamheden mocht weigeren en er derhalve het ontslag op staande voet geen stand kan houden.

Tips voor de praktijk
Om uiteindelijk met succes en eventueel eenzijdig de functie-inhoud en/of de beloning van een disfunctionerende werknemer aan te passen zijn de volgende punten van belang:
* een goed opgebouwd dossier (gemotiveerd wijzen op disfunctioneren, beoordelingsgesprekken en aanbod ondersteuning/begeleiding;
* motivering van de voorgenomen wijzigingen en de redelijkheid daarvan;
* overleg met de werknemer over de voorgenomen functiewijziging (inhoud, plaats, beloning en begeleiding) en de redelijkheid daarvan;
* bedenktijd en de mogelijkheid tot het inwinnen van advies voor de werknemer;
* een redelijke afbouwregeling als er ook sprake is van teruggang in loon en
* een eventuele tegemoetkoming als er sprake is van een andere werklocatie en een langere reistijd.

Relevante jurisprudentie
Van der Lely/Taxi Hofman B.V. (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767, JAR 1998/199)
Sloof/Mammoet Transport B.V., HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847
Océ-Technologies B.V., http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:4424
Posthumus/VUmc http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2012:BY2965