SGA-Consultancy

De Centrale Raad van Beroep heeft in een tweetal recente uitspraken – LJN BZ 6884 en BZ 7334 – meer duidelijkheid gegeven met betrekking tot de voorwaarden voor toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 46, tweede lid, onder a, aanhef en onder c, van de Wet WIA.

Het 1e geval betrof een werkneemster die na jaren van bijstand was gestart als schoonmaakster van computers voor 40 uren per week. Na een week viel ze uit met klachten van depressiviteit, boulima en migraine. Haar aanvraag voor een uitkering krachtens de Wet WIA werd geweigerd omdat “appellante bij de aanvang van haar werk in oktober 206 al dezelfde gezondheidsklachten had als die waardoor ze niet kan werken”. Nadat haar bezwaar was afgewezen is zij bij de Rechtbank in beroep gegaan. Haar beroep werd ook afgewezen en daarbij overwoog de rechtbank “dat het UWV ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verwezen naar het onderzoek en de rapportages van de verzekeringsarts en het verslag van een psycholoog, waarin is vermeld dat de appellante al tien jaar onder behandeling van een psycholoog staat voor anorexia/boulima nervosa, een dwangstoornis met smetvrees en een borderline persoonlijkheidsstoornis. Volgens de bezwaarverzekeringsarts waren er geen nieuwe medische feiten naar voren gekomen,” In hoger beroep heeft zij zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat haar opleidings- en reïntegratietraject voorafgaand aan de aanvang van haar werk niets aan haar al bij de aanvang bestaande arbeidsongeschiktheid afdoet.

Het 2e geval betrof een werkneemster die na jaren aan de kant te hebben gestaan aan de slag ging als champignonplukster via een uitzendbureau. Na korte tijd is zij uitgevallen voor dit werk met een gekneusde schouder, na een val die werd veroorzaakt door een PNEA (psychogene niet-epileptische aanvallen). Haar aanvraag voor een uitkering ingevolge de WIA werd afgewezen “omdat zij bij de aanvang van de verzekering op 13 juni 2005 al volledig arbeidsongeschikt was.” Haar bezwaar werd afgewezen, maar in beroep werd zij door de rechtbank in het gelijk gesteld. De rechtbank heeft vastgesteld dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 43 van de Wet WIA afgeleid kan worden dat de wetgever voor de toepassing van de uitsluitingsgrond onder c, inhoudelijk geen wijziging heeft beoogd tov het bepaalde in artikel 30, eerste lid, van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Hierdoor zou de door de Raad gevormde arbeid voor genoemd artikel haar gelding behouden. De rechtbank oordeelde dat de hiervoor bedoelde indicaties er niet zijn en heeft daartoe doorslaggevend geacht dat betrokkene haar werk als champignonplukster gedurende een periode van ongeveer een jaar, zonder noemenswaardige problemen, heeft verricht. Daaraan kan volgens de rechtbank niet afdoen dat betrokkene dit werk heeft kunnen verrichten mbv medicijnen.
In het door het UWV ingesteld beroep heeft zij gesteld dat in dit geval geen sprake is van voldoende ondubbelzinnige indicaties voor het bestaan van een reële en volledige arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering ingevolge de Wet WIA en heeft daartoe aangevoerd dat de duur van de door betrokkene verrichte werkzaamheden geen afbreuk doet aan het standpunt dat betrokkene volledig arbeidsongeschikt was bij de aanvang van de verzekering.

In het 1e geval oordeelde de Raad dat de het UWV voldoende zorgvuldig onderzoek heeft gedaan en dat de voorhanden gegevens de conclusie kunnen dragen dat de werkneemster al bij aanvang van haar werk volledig arbeidsongeschikt was en dat zulks met inachtneming van artikel 43 en 46 Wet WIA tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor een uitkering ingevolge deze wet. Dat de werkneemster daarvoor een opleiding volgde en de daarbij behorende praktijkwerkzaamheden uitvoerde deed vanwege haar bewijsvoering niet ter zake.

In het 2e geval oordeelde de Raad dat in het onderhavige geval is voldaan aan de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 46, tweede lid, onder a, en artikel 43 aanhef en onder c, van de Wet WIA. Verder overwoog de Raad dat het feit dat de werkneemster haar werk gedurende 14 maanden heeft kunnen uitvoeren, niet wil zeggen dat het persoonlijk risico gedurende deze periode niet heeft bestaan en evenmin impliceert dat het verantwoord was haar met deze stoornis te laten werken.

Wat zijn de gevolgen in de praktijk
In een tijd dat er initiatieven worden ontplooid om in-actieven weer aan de slag te krijgen is het voor potentiële werkgevers handig om tijdig het nodige mbt het medisch verleden van de werknemer in beeld te krijgen. Dat geldt vooral in de gevallen dat een werknemer zich ziek meldt. Bovenstaande uitspraken leren in elk geval dat een kritische beoordeling door de bedrijfsarts een must is in dergelijke gevallen. U kunt mogelijk de loonbetalingsverplichting voorkomen, maar in elk geval voor zorgen dat de werknemer geen WIA uitkering krijgt en uw bedrijf niet met een forse verhoging van de gedifferentieerde WGA te maken krijgt.

Artikel 7:658 lid 4 BW: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.

De Hoge Raad (LJN: BV0616, Hoge Raad, 10/05217) heeft onlangs arrest gewezen in een zaak waarbij een ZZP’er bij een bedrijfsongeval in het bedrijf van de opdrachtgever betrokken raakte en daarbij een been verloor. De ZZP’er, die overigens niet was verzekerd, stelde de opdrachtgever aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Zowel door de Rechtbank als het Hof was zijn vordering afgewezen.

De Hoge Raad heeft in dit arrest de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW ruimer beoordeeld dan de Rechtbank en het Hof. Daarbij is zij er van uitgegaan dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad om de bepaling te beperken tot de gevallen waarbij een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld. De Hoge Raad verwijst daarbij naar de wetsgeschiedenis: “De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.” (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6).

“Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.” (Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7).

Uit het vorenstaande volgt dat artikel 7:658 lid 4 BW ook van toepassing is op de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht en voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. E.e.a. wordt door de omstandigheden bepaald en daarbij zijn de volgende zaken van belang:

1.        de feitelijke verhouding tussen betrokkenen;
2.        de aard van de verrichte werkzaamheden;
3.        de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s en
4.        de werkzaamheden hebben plaatsgevonden “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht.

Voor de beoordeling van de ‘aard van de verrichte werkzaamheden’ is bepalend of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. Aandachtspunten daarbij zijn o.a.:
* kunnen de werkzaamheden ook door eigen werknemers worden verricht;
* geeft de opdrachtgever ook instructies bij de uitvoering en
* wordt de derde aangetrokken ter aanvulling van het eigen personeel dat de werkzaamheden uitvoert.

Voor de beoordeling in hoeverre er sprake is van “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” is van belang of de werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de opdrachtgever invulling geeft aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoren. Hierbij valt o.a. te denken aan de situatie waarbij de opdrachtgever de werkzaamheden incidenteel voor zichzelf verricht of ook (meer dan incidenteel) voor derden. In deze casus werden de werkzaamheden ook voor derden in binnen- en buitenland uitgevoerd en werd de zelfstandige structureel daarvoor ingehuurd.

Gevolgen arrest
Voor de praktijk betekent dit arrest dat bedrijven die gebruik maken van zelfstandigen (ZZP’ers) voor het uitvoeren van werkzaamheden binnen hun bedrijf zich van te voren dienen te vergewissen in hoeverre de punten 1 t/m 4 op de werksituatie van toepassing zullen zijn. Indien deze van toepassing zijn kan de opdrachtgever op grond van artikel 7:658 lid 3 BW – “Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.” – zijn aansprakelijk contractueel niet uitsluiten. Kortom, maak een goede overweging voordat u zelfstandigen inhuurt voor de uitvoering van (risicovolle) werkzaamheden binnen uw bedrijf en let daarbij vooral op of deze werkzaamheden feitelijk en logischerwijs tot uw normale bedrijfsactiviteiten behoren.

Het Ontslagbesluit is de ministeriele regeling ter uitvoering van artikel 6, 3^e en 4^e lid van het Buitengewoon Besluit  Arbeidsverhouding 1945. Het UWV heeft aan de hand van signalen uit de praktijk enkele hoofdstukken van de regeling gewijzigd. Per 01 september 2012 is het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV in werking getreden. Onderstaand treft u een overzicht van de belangrijkste wijzigingen.

Hoofdstuk 2: Procedurele aspecten
* Het UWV is voornemens om het digitaal indienen van de ontslagaanvraag mogelijk te maken.
* Voor de afhandeling van herhaalde ontslagaanvragen is een toetsingskader toegevoegd waarmee het UWV kan beoordelen of een herhaalde aanvraag wel/niet in behandeling kan worden genomen.
* Het UWV zal anders te werk gaan als een werknemer niet reageert op het schriftelijk verzoek om verweer tegen de ontslagaanvraag te voeren. Er zal niet meer worden nagebeld om te verifiëren of de werknemer het verzoek heeft ontvangen, maar het UWV zal haar adresgegevens controleren aan de hand van het GBA. Wanneer een gebruikt adres onjuist blijkt te zijn, zal UWV de werknemer opnieuw, en dan op het juiste adres, aanschrijven.
* Het UWV is niet langer verplicht om nagekomen informatie, behoudens bijzondere omstandigheden, bij de beoordeling van een ontslagaanvraag te betrekken.

Hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel
Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte selectiecriterium om bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen te bepalen welke werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. De systematiek van het stappenplan wordt gewijzigd, maar voor de uitkomst heeft het geen gevolgen. Wel is aan het einde van het stappenplan de beleidsregel toegevoegd dat de werkgever – wanneer hij te maken heeft met twee werknemers die in dezelfde uitwisselbare functie zijn ingedeeld, in dezelfde leeftijdsgroep zitten en ook op dezelfde datum in dienst zijn getreden – een keuze mag maken wie hij voor ontslag voordraagt.

Hoofdstuk 11: Bedrijfsvestiging
Het afspiegelingsbeginsel wordt per bedrijfsvestiging toegepast. UWV is van mening dat meerdere rechtspersonen samen een bedrijfsvestiging kunnen vormen en dat dan het afspiegelingsbeginsel op het geheel moet worden toegepast. Toetsingscriterium: van belang is onder meer of de twee rechtspersonen (bijvoorbeeld moeder en dochter) feitelijk één organisatorische eenheid vormen en de zeggenschap over het personeel in één hand ligt.

Hoofdstuk 15: Ontslagen in uitzendsector
Als regel is toegevoegd dat als de werknemer ziek is de herplaatsingstermijn pas start na zijn herstel.

Hoofdstuk 20: Herplaatsing
Van een werkgever mag verwacht worden dat hij zich inspant om een werknemer van wie de arbeidsplaats vervalt te herplaatsen. Daarom is de regel toegevoegd dat een interne kandidaat in beginsel voorgaat op een externe kandidaat. Tevens is toegevoegd dat geen ontslagvergunning wordt verleend als de herplaatsingsmogelijkheden betwist worden en een uitspraak van de (interne) bezwarencommissie bepalend is voor de vraag of een werknemer terecht voor ontslag is voorgedragen.

Hoofdstuk 23: Collectief ontslag
Voor de melding van het collectief ontslag is de termijn van 3 maanden voor de melding nader gepreciseerd. ‘Onder beëindigen van de arbeidsovereenkomst wordt in dit verband verstaan de datum waarop de ontslagvergunning zal worden aangevraagd, de arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd als geen ontslagvergunning vereist is of niet is aangevraagd, het ontbindingsverzoek zal worden ingediend en/of de beëindigingsovereenkomst zal worden gesloten. Niet van belang is de datum van de ontslagvergunning of de opzegdatum als wel een ontslagvergunning is verleend. Evenmin is van belang de datum van de ontbindingsbeschikking of de dag waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen.’

Hoofdstuk 27: Verstoorde arbeidsrelatie
Een werkgever kan aanvoeren dat de arbeidsrelatie met een werknemer ernstig en duurzaam is verstoord en dat er redelijkerwijs geen herplaatsingsmogelijkheid is. Anders dan in de eerder geldende bepaling is de schuldvraag geen criterium meer waar het UWV rekening mee houdt. Het is niet aan UWV om bij de beslissing te betrekken of bijvoorbeeld de werkgever in overwegende mate schuld heeft aan het ontstaan of in stand houden van de ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Indien nodig, kan de werknemer een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten bij de kantonrechter.

Hoofdstuk 28: Langdurige arbeidsongeschiktheid
De nieuwe beleidsregel houdt in dat het aan de werkgever wordt overgelaten zelf stukken te selecteren die relevant zijn om de ontslagaanvraag te onderbouwen. Deze stukken moeten uiteraard adequate en actuele informatie bevatten over de arbeidsongeschiktheid, de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen en -mogelijkheden (het toetsingskader).

Hoofdstuk 32: Ontslag en leeftijd
Het UWV verleende een ontslagvergunning als een werknemer de AOW gerechtigde leeftijd had bereikt vanuit de veronderstelling dat hiermee ruimte voor een jongere op de arbeidsmarkt wordt gecreëerd. De vergunning werd door werkgevers gebruikt om de ‘Ragetlieregel’ (art 7:667 lid 4 BW: als een contract voor onbepaalde tijd binnen 3 maanden werd gevolgd door één voor bepaalde tijd, dan moet de laatste worden opgezegd) te ontlopen. Het UWV verleent de ontslagvergunning niet meer omdat zij van mening is dat als deze wordt verleend er geen ruimte wordt gemaakt voor de arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt. Een redenering die, gelet op de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt en op pensioengebied, op zijn minst discutabel is.

Hoofdstuk 33: Deskundigenadvies
Om de procedure te verkorten is nu gekozen om het deskundigenadvies in beginsel na de ontvangst van het eerste verweer aan te vragen. Daarvoor werd het deskundigenadvies pas gevraagd als alle informatie – dus mogelijk pas na een 2^e ronde van hoor en wederhoor – van de werkgever en de werknemer was ontvangen.

Over het algemeen wordt, tenzij er sprake is van omstandigheden die aan de werknemer zijn toe te rekenen, in een ontbindingsprocedure voor de kantonrechter aan de werknemer een schadevergoeding toegekend op basis van de Kantonrechtersformule. Aan een ontslagvergunning verstrekt door het UWV worden geen voorwaarden tot het betalen van een schadevergoeding opgenomen. Dit leidt tot de volgende vraag: ‘is er (per definitie) sprake van een kennelijk onredelijk ontslag als de werkgever op basis van een ontslagvergunning van het UWV de dienstbetrekking aan het einde van de wachttijd ziektewet opzegt en aan de werknemer geen schadevergoeding aanbiedt?’

Over deze vraag besliste het Gerechtshof Amsterdam (Gerechtshof Amsterdam 8 november 2011, BU9682) in de casus waarbij een werknemer een schadevergoeding vorderde omdat hem geen vergoeding was aangeboden na een dienstverband van 29 jaren.

In de procedure in eerste aanleg werd de vordering van de werknemer afgewezen. De kantonrechter overwoog daarbij dat een opzegging niet kennelijk onredelijk is op grond van de enkele omstandigheid dat de werkgever geen voorziening heeft aangeboden. Er moet sprake zijn van bijkomende, bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen. Dat de werknemer gedurende lange tijd in dienst is geweest en een onberispelijke staat van dienst heeft gehad is daartoe onvoldoende. De bewijslast rust in deze bij de werknemer.

Het Gerechtshof wees in beroep de vordering van de werknemer eveneens af. Daarbij werd o.a. overwogen dat de werknemer door arbeidsongeschiktheid niet meer in staat was om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat er geen uitzicht was op hervatting daarvan. De werkgever heeft gedurende (ruim) twee jaar na de aanvang van de volledige arbeidsongeschiktheid loon aan de werknemer doorbetaald. Na twee jaar ziekte is de wettelijke verplichting van de werkgever om loon aan de werknemer door te betalen komen te vervallen. Hierop stuit reeds af de stelling van de werknemer dat hij door de opzegging van de arbeidsovereenkomst schade heeft geleden. Voor zover hij inkomensschade heeft geleden, hetgeen de werkgever betwist, is dat niet het gevolg van de opzegging, maar van de arbeidsongeschiktheid omdat de werkgever op grond van de wet na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet meer is gehouden loon te betalen. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, ligt de arbeidsongeschiktheid niet in de risicosfeer van de werkgever, maar in die van de werknemer.

Uit de overwegingen van de kantonrechter en het Hof valt af te leiden dat:
1. het niet aanbieden van een vergoeding niet per definitie tot een kennelijk onredelijk ontslag leidt;
2. de bewijslast rust bij de werknemer;
3. als gevolg van het eindigen van de loondoorbetalingsplicht van de werkgever er geen reden is tot vergoeding van (inkomens)schade.

Voor de praktijk betekent dit dat een werkgever die tijdens de wachttijd ziektewet in onderling overleg tot een beëindigingsovereenkomst wil komen de financiële schade redelijk kan overzien. Immers, voor de periode na het einde van de wachttijd bestaat er geen loonbetalingsplicht en kan er in beginsel geen sprake zijn van inkomensschade. Uit een recente uitspraak van de Rechtbank Alkmaar blijkt immers dat als de werkgever is tekortgeschoten in zijn reïntegratieverplichtingen de rechter alsnog een schadevergoeding aan een werknemer kan toekennen.

Anders dan het UWV in de bezwaarfase en de Rechtbank in de beroepsfase, heeft de Centrale Raad van Beroep (LJN BY 6453, Centrale Raad van Beroep, 11/4328 WIA) beslist dat als het UWV heeft nagelaten om de werkgever schriftelijk op de hoogte te stellen van de verlenging van de loonbetalingsverplichting deze het recht heeft verspeeld om een loonsanctie na het einde van de periode van 104 weken op te leggen.

In de voorgelegde casus was de eerste ziektedag 26 juni 2007 en eindige de periode van 104 weken op 22 juni 2009. De WIA aanvraag was niet op tijd en volledig ingediend met als gevolg dat artikel 629, lid 11 aanhef en onder a boek 7 BW van toepassing is. Het UWV had nagelaten om een mededeling inzake de verlening van de loonbetalingsverplichting aan de werkgever te doen en heeft op na 2 juli 2007 een loonsanctie opgelegd.

Het is voor werkgevers van belang om de verzuimdossiers en de beslissingen van het UWV goed te controleren. Let daarbij vooral op de gevallen waarbij de loonsanctie is opgelegd na 104 weken en controleer of er sprake is geweest van een mededeling van de zijde van het UWV dat de loonbetalingsverplichting op grond van artikel 629 lid 11 is verlengd.

De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 30 september 2011 – LJN: BQ8134, Hoge Raad, 10/03887 – duidelijk gebracht in de materie rond de loondoorbetalingsverplichting voor het geval een werknemer na afloop van de periode van 104 weken en na een periode van meer dan vier (4) weken opnieuw door ziekte uitvalt.

Deze casus positie doet zich voor in de gevallen waarbij de werknemer als resultaat van de WIA keuring voor minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard en daarna in dienst blijft bij zijn werkgever. Van wezenlijk belang is of de werknemer de werkzaamheden hervat in de (oude) bedongen arbeid of in nieuw bedongen arbeid.

De Hoge Raad bepaalde samengevat het volgende: “Het wettelijk stelsel brengt mee dat, indien werknemer als gevolg van re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, werkgever niet gehouden is (wederom) loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 breng dat niet mee.”

Wanneer is het aangepast eigen werk (lees: de werkzaamheden die in het kader van de re-integratie werden uitgevoerd) nieuw bedongen arbeid geworden? Dat kan het geval zijn als de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt die is toegesneden op de aangepaste – zowel functie-inhoud als aantal uren – functie. In het geval van zo’n nieuwe arbeidsovereenkomst geldt er een 2^e loondoorbetalingsplicht van 104 weken als de werknemer na meer dan 4 weken weer uitvalt wegens ziekte.

Een werkgever kan de 2^e loondoorbetalingsplicht van 104 weken voorkomen door de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst aan te passen en daarin expliciet op te nemen dat het oorspronkelijk contract van toepassing blijft en dat alleen de loonbetaling wordt aangepast aan het aantal gewerkte uren. Er moet echter wel sprake van zijn dat de inhoud van de werkzaamheden in de kern gelijk blijft, zie uitspraak 23-11-2011, LJN: BU5507, Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, Awb 10 / 3310.

Wat zijn de consequenties voor de werknemer in de hierboven geschetste situatie?
De Hoge Raad overwoog als volgt: “Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).

Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet – zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) – is niet getroffen.”