SGA-Consultancy

In 2015 is het het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden van werknemers – o.a. V&D en laatstelijk TSN – veel in het nieuws geweest. Waar niet of nauwelijks bij is stilgestaan is het effect van zo’n actie van een werkgever waarbij, na een mislukte collectieve en eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsovereenkomst van een individuele werknemer wordt beëindigd.

Bij Arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie, 11 november 2015 is bepaald dat in een dergelijk de richtlijn inzake collectief ontslag van toepassing is.

Hof van Justitie van de Europese Unie
PERSCOMMUNIQUÉ nr. 135/15

De verbreking van de arbeidsovereenkomst na de weigering van de werknemer om akkoord te gaan met een eenzijdige wijziging van essentiële elementen van deze overeenkomst, vormt een ontslag in de zin van de richtlijn inzake collectief ontslag.

Zou het feit dat een werknemer niet akkoord is gegaan met een salarisvermindering van 25 % niet onder het begrip „ontslag” vallen, dan zou de richtlijn* haar volle werking worden ontnomen, hetgeen afbreuk zou doen aan de bescherming van werknemers Om te bepalen of er sprake is van collectief ontslag, wordt in een richtlijn van de Unie
bepaald dat voor de berekening van het aantal ontslagen, met ontslag gelijk wordt gesteld elke beëindiging van
de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft.

Volgens de Spaanse wet wordt met betrekking tot ondernemingen waar tussen de 100 en 300 werknemers werkzaam zijn, onder „collectief ontslag” verstaan: de beëindiging van arbeidsovereenkomsten om objectieve redenen, wanneer deze beëindiging binnen een periode van 90 dagen ten minste 10 % van het aantal werknemers betreft. Op 03 september 2013 waren bij de vennootschap Gestora Clubs Dir, SL 126 werknemers werkzaam, waarvan 114 met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en 12 met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Tussen 16 en 26 september 2013 is Gestora tienmaal overgegaan tot individueel ontslag om objectieve redenen. Een van de ontslagen werknemers was Christian Pujante Rivera. In de 90 dagen voorafgaand aan en volgend op het laatste van die ontslagen om objectieve redenen, zijn er nog 27 andere arbeidsovereenkomsten beëindigd, wegens diverse oorzaken (zoals, onder meer, het aflopen van overeenkomsten, of een vrijwillig vertrek van werknemers). Een van deze beëindigingen betrof een werkneemster die akkoord was gegaan met een verbreking van haar overeenkomst nadat zij op de hoogte was gesteld van de wijziging van haar arbeidsvoorwaarden (te weten een verlaging van 25 % van haar vaste salaris, op grond van dezelfde objectieve redenen als die welke voor de beëindigingen tussen 16 en
26 september 2013 werden aangevoerd). Later heeft Gestora erkend dat de aan de werkneemster meegedeelde wijzigingen van de arbeidsovereenkomst verder gingen dan de substantiële wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden die door de Spaanse wet werden toegestaan en ging zij ermee akkoord de werkneemster een schadevergoeding te betalen.

Pujante Rivera heeft tegen Gestora en het Fondo de Garantía Salarial (garantiefonds voor werknemers) een klacht ingediend bij de Juzgado de lo Social n° 33 de Barcelona (arbeidsrechtbank nr. 33 te Barcelona, Spanje), daar hij van mening is dat deze vennootschap de procedure voor collectief ontslag had moeten toepassen. Volgens Pujante Rivera is, indien rekening wordt gehouden met het aantal arbeidsovereenkomsten dat in de periode van 90 dagen voor en na zijn eigen ontslag werd beëindigd, de in de Spaanse wet voorziene numerieke drempel bereikt, aangezien, met uitzondering van de vijf vrijwillige beëindigingen, alle andere beëindigingen van overeenkomsten ontslagen vormen, dan wel met ontslagen gelijk moeten worden gesteld.

De nationale rechter stelt aan het Hof van Justitie diverse vragen over de uitlegging van de richtlijn.
In zijn arrest van vandaag verklaart het Hof dat werknemers met een overeenkomst die is gesloten voor bepaalde tijd of voor een bepaald werk, moeten worden aangemerkt als deel uitmakend van de werknemers die „gewoonlijk” werkzaam zijn – in de zin van die bepaling – in de betrokken bedrijfseenheid. Indien dit anders zou zijn, zouden aan alle werknemers die bij dat bedrijfsonderdeel werkzaam zijn, de rechten kunnen worden ontnomen die zij ontlenen aan deze richtlijn, hetgeen afbreuk zou doen aan het nuttig effect van deze richtlijn. Niettemin herinnert het Hof eraan ** dat de werknemers van wie de overeenkomsten aflopen wegens het reguliere verstrijken van hun tijdsduur, niet in aanmerking dienen te worden genomen voor de bepaling of er sprake is van een „collectief ontslag” in de zin van de richtlijn.

Het Hof voegt hieraan toe dat, om vast te stellen of er sprake is van een „collectief ontslag” in de zin van de richtlijn, de voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers betreft geen betrekking heeft op beëindigingen van arbeidsovereenkomsten die met een ontslag worden gelijkgesteld, maar uitsluitend op ontslagen in strikte zin. Dit volgt ondubbelzinnig uit de tekst zelf van de richtlijn, en elke andere lezing die strekt tot uitbreiding of beperking van de werkingssfeer ervan, zou tot gevolg hebben dat aan de betrokken voorwaarde – te weten dat „het ontslag ten minste vijf werknemers betreft” – elk nuttig effect wordt ontnomen.

Tenslotte verklaart het Hof ook dat het feit dat een werkgever eenzijdig en ten nadele van de werknemer overgaat tot een substantiële wijziging van essentiële elementen van diens arbeidsovereenkomst om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van deze werknemer, onder het begrip „ontslag”, in de zin van de richtlijn valt. Het Hof herinnert eraan dat ontslagen worden gekenmerkt door het ontbreken van instemming van de werknemer. In de onderhavige zaak vindt de beëindiging van de arbeidsverhouding van de werkneemster die akkoord is gegaan met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, haar oorsprong in de eenzijdige wijziging door de werkgever van een substantieel element van de arbeidsovereenkomst om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van deze werkneemster. Deze beëindiging vormt dus een ontslag. In de eerste plaats mag immers, aangezien de richtlijn beoogt de werknemers bij collectief ontslag meer bescherming te bieden, het begrip „ontslag” niet eng worden uitgelegd. In de tweede plaats is het doel van de harmonisatie van de regels die gelden voor collectief ontslag, erin gelegen een vergelijkbare bescherming van de rechten van de werknemers in de verschillende lidstaten te verzekeren, alsmede ervoor te zorgen dat de lasten die deze beschermingsregels voor de ondernemingen van de Unie meebrengen, onderling minder sterk verschillen. Het begrip „ontslag” is rechtstreeks bepalend voor de toepassing van de bescherming en de rechten die de werknemers krachtens deze richtlijn toekomen. Dit begrip is dan ook rechtstreeks van invloed op de lasten die de bescherming van werknemers met zich mee brengt. Derhalve zou elke nationale regeling of elke uitlegging van dit begrip die ertoe leidt dat, in een situatie als in casu, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen „ontslag” vormt in de zin van de richtlijn, de werkingssfeer van die richtlijn wijzigen en deze aldus haar volle werking ontnemen.

* Richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten
inzake collectief ontslag (PB L 225, blz. 16)
** Arrest van het Hof van 13 mei 2015, Rabal Cañas (C-392/13), zie ook CP nr. 55/15

Ontslag op staande voet moet weloverwogen en goed onderbouwd . Dat een werkgever na een eerdere nietig verklaring van een ontslag op staande voet meer dan voorzichtig dient te zijn bij het wederom op staande voet ontslaan van de werknemer blijkt uit ECLI:NL:RBLIM:2015:9351.

De werknemer had zich ziek gemeld en de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de werknemer op dat moment gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, maar dat een gedeeltelijke werkhervatting gelet op de werk-gerelateerde problematiek nog niet reëel was. Daarom heeft de bedrijfsarts een interventieperiode van 1,5 week geadviseerd, waarin een start gemaakt dient te worden met mediation.

Het negeren van het advies van een bedrijfsarts om mediation op te starten tijdens de arbeidsongeschiktheid van een werknemer maakt elke poging tot het ontslaan van de werknemer de facto onmogelijk.

Dat de voorlichting aan werknemers in het zicht van een bedrijfsovername van wezenlijk belang is blijkt uit ECLI:NL:RBMNE:2015:7716.  Onder 4.14 overweegt de kantonrechter als volgt:
“De kantonrechter merkt op dat het, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW, in de gegeven omstandigheden op de weg van MTC lag om [eiser] volledige voorlichting te geven over zijn rechtspositie om te waarborgen dat hij zijn eventuele beslissing om afstand te doen van de hem door artikel 7:663 BW geboden bescherming volledig geïnformeerd kon nemen. Gesteld noch gebleken is dat MTC [eiser] bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst heeft voorgehouden dat hij als gevolg van de overgang van onderneming per 1 juli 2014 op basis van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege in dienst zou treden bij Falck en dat hij met het sluiten van de beëindigingsovereenkomst afstand zou doen van dit recht. Evenmin is gebleken dat Falck [eiser] bij het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst per 1 juli 2014 voor de duur van één jaar op de hoogte heeft gesteld van zijn rechtspositie die hij als gevolg van de overgang van onderneming had. Gelet hierop kan niet worden gesteld dat [eiser] uit vrije wil de arbeidsovereenkomst met MTC per 30 juni 2014 heeft verbroken en daarmee ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van de hem door artikel 7:663 BW geboden bescherming. De conclusie luidt daarom dat [eiser] per 1 juli 2014 van rechtswege in dienst is getreden van Falck en dat zijn dienstverband met een omvang van 40 uur per week nog steeds voortduurt.”

Inmiddels heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding aangepast.

De Staat moet vakantiedagen vergoeden die twee arbeidsongeschikte werknemers zijn misgelopen doordat de wet voor 1 januari 2012 niet was aangepast aan een Europese richtlijn.

Volgens de Nederlandse wet die tot 1 januari 2012 gold, hadden zieke werknemers slechts in beperkte mate aanspraak op vakantiedagen, namelijk uitsluitend over de laatste zes maanden van hun arbeidsongeschiktheid. Daardoor bouwden zij minder vakantiedagen op dan andere werknemers.

Deze regeling was in strijd met een Europese richtlijn. Deze richtlijn geeft werknemers een onvoorwaardelijke aanspraak op vakantiedagen over de gehele periode dat zij in dienst zijn, ongeacht of zij arbeidsgeschikt zijn. De beperking van de wet tot de laatste zes maanden was dus niet toegestaan. Daarom is de wet aangepast. Dat is pas gebeurd geruime tijd nadat de richtlijn had moeten zijn uitgevoerd.

Twee werknemers zijn tegen de Staat gaan procederen vanwege de vakantiedagen die zij zijn misgelopen door de oude regeling. Zij willen schadevergoeding voor die dagen. Zij verwijten de Staat dat de wet eerder had moeten zijn aangepast aan de richtlijn.

Eerst de kantonrechter en daarna het hof heeft deze schadevergoeding toegewezen. De Hoge Raad heeft vandaag het cassatieberoep van de Staat tegen de beslissing van het hof verworpen. De Hoge Raad heeft beslist dat op de aansprakelijkheid van de Staat voor de te late uitvoering van Europese richtlijnen de gewone Nederlandse aansprakelijkheidsregels van toepassing zijn. Omdat de wet al had moeten zijn aangepast aan de richtlijn, is de Staat verplicht tot vergoeding van de vakantiedagen die de werknemers zijn misgelopen.

Uitspraken:
ECLI:NL:HR:2015:2722
ECLI:NL:HR:2015:2723

Bron:
Rechtspraak.nl

Een rechterlijke uitspraak waar wij wat aan hebben als het om het eten gaat. De volgende overweging geeft een speciaal tintje aan deze uitspraak: “Door aldus te handelen heeft X naar het oordeel van het Gerecht een dringende reden gegeven voor ontslag. Het professioneel bereiden van voedsel of maaltijden voor derden, waaronder begrepen een broodje hamburger met wat extra augurk, is in meerdere opzichten een serieuze aangelegenheid en verantwoordelijkheid waarmee niet valt te spotten. Door op het door de klant met wat extra augurk bestelde broodje hamburger zo ongeveer een hele pot augurken te stoppen, heeft X niet alleen blijk gegeven volstrekt ongeschikt te zijn als professioneel bereidster van voedsel of maaltijden, maar heeft zij ook haar werkgeefster op ontoelaatbare wijze in een kwaad en schadelijk daglicht gesteld.”

Een hamburger bereiden is in meerdere opzichten een serieuze aangelegenheid en verantwoordelijkheid waarmee niet valt te spotten!

In de praktijk maak ik vaker mee dat bedrijfsartsen en/of de verzekeringsartsen van het UWV het herstelgedrag van een zieke werknemer niet beoordelen of wel beoordelen, maar zeer terughoudend zijn om de getrokken conclusies in daden te doen omzetten.

Kortgeleden heb ik nog een hoorzitting bij het UWV te Arnhem gehad waarbij de verzekeringsarts bezwaar & beroep de stelling poneerde dat er geen sprake kon zijn van duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid, omdat de ex-werknemer nog behandelmogelijkheden had en deze nog niet waren aangewend. De ex-werknemer was naar de mening van de verzekeringsarts bezwaar & beroep nog niet uitbehandeld omdat hij tot dan toe alleen onder behandeling was van de huisarts en een psycholoog en de mogelijkheid voor psychiatrische behandeling nog openstond.

Op zich al triest om te constateren dat de verzekeringsartsen van het UWV deze conclusie niet eerder hadden getrokken en er pas tijdens de hoorzitting mee op de proppen kwamen. Conform ‘DE 5 STAPPEN, Ethische aspecten bij de beoordeling van herstelgedrag’ hadden de verzekeringsartsen de betrokken werknemer eerder op zijn herstelgedrag moeten wijzen en hem dwingend moeten adviseren om op consult bij een psychiater te gaan. De ex-werknemer was immers al circa vijf (5) jaren onder de hoede van het UWV, eerst vangnet Ziektewet en vervolgens in de WIA/WGA, en vertoonde het ziektebeeld kennelijk al zo’n vijftien (15) jaar! Dat in deze casus de (her)beoordeling van de ex-werknemer alles behalve volgens de regels is verlopen laat ik onbesproken.

Dat het ook anders kan, blijkt op de volgende uitspraak van de Centrale Raad van Beroep:  ECLI:NL:CRVB:2015:1684

De Centrale Raad van Beroep oordeelt in zijn uitspraak van 13 april 2015 dat degene die een ziekte voorwendt kan weten, althans zou moeten weten, dat hij ten onrechte een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt en dus serieus rekening moet houden met intrekking van die uitkering.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de verzekeringsarts (bezwaar en beroep) voldoende heeft onderbouwd dat per einde wachttijd, 15 april 2008, geen reden bestaat psychische beperkingen aan te nemen. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat er voldoende aanwijzingen zijn dat appellant nimmer heeft geleden aan een ernstige depressie met psychotische kenmerken en dat onmiskenbaar uit het fraudeonderzoek naar voren is gekomen dat appellant bij de verzekeringsgeneeskundige onderzoeken bewust een onjuist beeld heeft gegeven van zijn klachten, belemmeringen en beperkingen. Daarbij heeft de rechtbank terecht verwezen naar de politieverhoren van 12, 13 en 14 april 2011 (in verband met het Marque-onderzoek), in samenhang met het rapport van 30 april 2011 van de psychiater H. Kondakçi en de rapporten van de verzekeringsarts van 11 en 12 mei 2011, alsmede naar de rapporten van de verzekeringsarts bezwaar en beroep van 23 februari 2011 en 22 maart 2012. Hetgeen appellant in hoger beroep aanvoert, geeft geen aanleiding het oordeel van de rechtbank over de medische grondslag van het bestreden besluit voor onjuist te houden.

De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat, nu aan appellant ten onrechte een WIA-uitkering is verstrekt, het Uwv op grond van artikel 76 van de Wet WIA gehouden was de uitkering per 15 april 2008 in te trekken. Appellant had redelijkerwijs kunnen weten dat hij ernstig rekening diende te houden met een dergelijke intrekking. Daarbij neemt de Raad in aanmerking de bevindingen van psychiater Kondakçi zoals vermeld in het rapport van 30 april 2011, onder meer inhoudende dat het gedrag waarmee appellant zich destijds heeft gepresenteerd volgens eigen zeggen van appellant opzettelijk blijkt. Uit de rechtspraak van de Raad volgt dat degene die een ziekte voorwendt kan weten, althans zou moeten weten, dat hij ten onrechte een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt en dus serieus rekening moet houden met intrekking van die uitkering.

De Centrale Raad van Beroep is de hoogste rechter op het gebied van het sociale bestuursrecht, het ambtenarenrecht en delen van het pensioenrecht.

Uitspraak CRvB – ECLI:NL:CRVB:2015:1537