Aanleiding
De laatste jaren valt het op dat het aantal beslissingen op WIA aanvragen met als uitkomst 80 – 100% niet duurzaam arbeidsongeschikt, oftewel een loongerelateerde WGA uitkering, relatief hoog is. Voor een werkgever is het verschil tussen 80 – 100% duurzaam (IVA) of 80 – 100% niet duurzaam (loongerelateerde WGA) van wezenlijk belang. Het gaat immers om het wel of niet betalen van de gedifferentieerde premie WGA plus re-integratieverplichting.

In veel gevallen waarbij de uitkomst 80 – 100% WGA is, worden door de verzekeringsartsen van het UWV voorspellingen gedaan met betrekking de mogelijke kans op herstel. Dat hiermee niet al te lichtzinnig moet worden omgegaan blijkt uit onderstaande casus.

De casus
Werknemer is op 14-11-2008 uitgevallen en zijn situatie is tijdens de wachttijd verslechterd. Betrokkene werd 100% niet duurzaam arbeidsongeschikt bevonden en kwam in aanmerking voor een loongerelateerde uitkering WGA. Zowel in bezwaar als in beroep werd zijn verzoek om een IVA uitkering afgewezen. Hoewel er sprake was van een verdere verslechtering van de klachten kwam de bezwaarverzekeringsarts tot de bevinding dat “deze ontsteking gewoonlijk goed reageert op een conservatieve behandeling, terwijl als laatste redmiddel een definitieve stoma kan worden geplaatst. De stelling van de werknemer dat zijn darmtoestand verslechtert en geen verbetering zal laten zien vindt volgens de bezwaarverzekeringsarts geen steun in de literatuur”.

Bij besluit van 5 juli 2013 heeft het UWV appellant met ingang van 20 oktober 2011 een IVA-uitkering verleend. Het besluit is gebaseerd op een verzekeringsgeneeskundig rapport van 24 juni 2013, waarin mede op grond van het rapport van mdl-arts van 21 oktober 2011 is geconcludeerd dat appellant per 20 oktober 2011 geen duurzaam benutbare mogelijkheden heeft en de kans dat er in het komend of navolgend jaar verbetering zal optreden minder dan gering wordt geacht.

Motivering werknemer in beroep
In beroep heeft de werknemer, onder verwijzing naar de desbetreffende jurisprudentie van de Raad, betoogd dat de beoordeling van de duurzaamheid van de beperkingen niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. De klachten waren inmiddels alleen maar verder toegenomen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft hij een rapport van zijn behandelend maag-darm en-lever (mdl)-arts overgelegd. Volgens deze arts is er in het afgelopen jaar geen verbetering in de klinische situatie van appellant opgetreden en is de kans dat dit het komende jaar zal geschieden gelet op de nog immer in de pouch aanwezige ontsteking, niet groot. Het aanleggen van een permanente ileostoma zal geen goede oplossing zijn. Daarnaast is het hebben van een stoma een sociale belasting en vormen ook de problemen rond het hechtmateriaal rondom het stoma en het regelmatig optreden van lekkages van de dunne ontlasting een belangrijke medische en ook sociale last. De bezwaarverzekeringsarts heeft, na contact te hebben gehad met mdl-arts, zijn standpunt dat het medisch beeld van appellant per 12 november 2010 (einde wachttijd) een verwachte reële verbetering in zich had en deze verbetering binnen een jaar, maar zeker binnen twee jaar, te verwachten was, gehandhaafd. Ook in beroep werd de beslissing van het UWV gehandhaafd.

Beoordelingscriteria
In geding is of het UWV de werknemer per 12 november 2010 ten onrechte een IVA-uitkering heeft ontzegd. De Raad hanteert i.c. de volgende beoordelingscriteria:

• het is wenselijk dat het door het UWV vastgestelde beoordelingskader “Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsbeperkingen”, met het daarin vervatte stappenplan, wordt gevolgd;
• het niet volgen van alle achtereenvolgende stappen van het beoordelingskader brengt niet mee dat reeds om die reden een bepaald besluit strijdt met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel;
• het beoordelingskader is een hulpmiddel ten behoeve van een zorgvuldige, consistente en onderbouwde besluitvorming. Het niet zetten van alle stappen van het beoordelingskader is daarom niet in strijd te achten met de eisen die zijn te stellen aan een besluitvorming indien dit in een concreet geval heeft geleid tot een besluit dat is voorzien van een deugdelijke motivering;
• bij de beoordeling van de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid dient de verzekeringsarts een inschatting te maken van de herstelkansen, in de zin van een verbetering van de functionele mogelijkheden van de betrokken verzekerde. Het gaat daarbij om een inschatting van de toekomstige ontwikkelingen van de arbeidsbeperkingen;
• de inschatting van de verzekeringsarts van de kans op herstel in het eerste jaar en daarna dient te berusten op een concrete en deugdelijke afweging van de feiten en omstandigheden die bij de betreffende individuele verzekerde aan de orde zijn;
• in het geval de inschatting van de kans op herstel berust op een (ingezette) medische behandeling, is een onderbouwing vereist die ziet op het mogelijke resultaat daarvan voor de individuele verzekerde;
• als van een stabiele of verslechterende situatie wordt uitgegaan voor het eerste jaar, dan is de vaststelling dat in de periode daarna sprake is van een meer dan geringe kans op herstel, één die concreet en toereikend dient te worden onderbouwd;
• uit het beoordelingskader vloeit voort dat indien duurzame arbeidsongeschiktheid wordt aangenomen in het eerste ter beoordeling voorliggende jaar, de ruimte voor de verzekeringsarts beperkt is om in het jaar of de jaren daarna aan te nemen dat de arbeidsongeschiktheid niet duurzaam is en
• in het geval bezwaar is gemaakt tegen een besluit waarin is bepaald dat de betrokkene op een bepaalde datum niet duurzaam arbeidsongeschiktheid wordt geacht, vloeit uit artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (AWB) voort dat ook ten aanzien van de inschatting van de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid een heroverweging dient plaats te vinden. Dit brengt met zich dat de bezwaarverzekeringsarts, rekening houdend met alle medische gegevens die in bezwaar voorhanden zijn, beoordeelt of de inschatting van de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid gehandhaafd moet blijven.

Overwegingen en uitspraak Raad

• uit de stukken blijkt dat de gezondheidstoestand van appellant tijdens de wachttijd een verdere verslechtering liet zien en dat hij ADL-afhankelijk was bij einde wachttijd;
• de door de bezwaarverzekeringsarts uitgesproken verwachting dat binnen twee jaar een aanmerkelijke verbetering van de darmtoestand van appellant was te verwachten berust louter op medische literatuur en niet op een concrete en deugdelijke afweging van de feiten en omstandigheden die toen bij appellant aan de orde waren;
• de bezwaarverzekeringsarts heeft evenmin gemotiveerd wat de door hem in het algemeen aangeduide medische bevindingen zouden kunnen betekenen voor de verbetering van de belastbaarheid van appellant;
• de Raad hecht in dit verband betekenis aan rapport van mdl-arts van 21 oktober 2011, volgens dit rapport was in het tweede jaar na einde wachttijd geen verbetering van de klinische situatie van appellant te verwachten en maakte een ontsteking de kans op een verbetering in de naaste toekomst ook niet groot en
• in zijn reactie op dit rapport heeft de bezwaarverzekeringsarts weliswaar toegegeven dat er nog geen verbetering in de toestand van appellant was gekomen en dat de kans op herstel in het komend jaar gering was te achten, maar heeft hij opnieuw niet concreet onderbouwd hoe de medische behandeling van appellant tot dat herstel zal kunnen bijdragen.

Gelet op hetgeen is overwogen oordeelde de Raad dat de inschatting van de bezwaarverzekeringsarts van de kans op herstel van de werknemer in het eerste jaar na einde wachttijd en daarna niet berust op een concrete en deugdelijke afweging van de feiten en omstandigheden die bij betrokkene aan de orde zijn. De Raad vernietigt het bestreden besluit en ziet voorts aanleiding het besluit van 27 oktober 2010 te herroepen en te bepalen dat appellant met ingang van 12 november 2010 recht heeft op een IVA-uitkering.

Aandachtspunten
Het is aan te bevelen om beslissingen 80 – 100% WGA kritisch te beoordelen. Het is daarbij van belang om te letten op de volgende zaken:

• heeft de bedrijfsarts de medische informatie van de behandelende artsen/specialisten bij het opmaken van de FML en het actueel oordeel betrokken;
• is een contra-expertise al dan niet de moeite waard;
• heeft een arbeidsdeskundige, rekening houdende met alle facetten die bij het ziektebeeld horen, de mogelijkheden tot het verrichten van arbeid voldoende aangegeven;
• is het perspectief van stabilisatie, herstel of verslechtering gedegen gemotiveerd;
• is de verzekeringsarts van de visie van de bedrijfsarts en/of behandelende artsen/specialisten afgeweken;
• zo ja, is dat degelijk gemotiveerd;
• hoe is de verstrekte informatie van de artsen/specialisten en/of de contra-expertise in de beoordeling door de (bezwaar)verzekeringsarts verwerkt;
• is er voldoende rekening gehouden met de wijzigingen die zijn opgetreden na de beoordeling door de verzekeringsarts en die redelijkerwijs op basis van de informatie van de artsen/specialisten logischerwijs was te verwachten en
• wat zijn de specifieke beperkingen – zowel sociaal als medisch – die het ziektebeeld voor de werknemer met zich meebrengt.

Artikel 7:658 lid 4 BW: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.

De Hoge Raad (LJN: BV0616, Hoge Raad, 10/05217) heeft onlangs arrest gewezen in een zaak waarbij een ZZP’er bij een bedrijfsongeval in het bedrijf van de opdrachtgever betrokken raakte en daarbij een been verloor. De ZZP’er, die overigens niet was verzekerd, stelde de opdrachtgever aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Zowel door de Rechtbank als het Hof was zijn vordering afgewezen.

De Hoge Raad heeft in dit arrest de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW ruimer beoordeeld dan de Rechtbank en het Hof. Daarbij is zij er van uitgegaan dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad om de bepaling te beperken tot de gevallen waarbij een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld. De Hoge Raad verwijst daarbij naar de wetsgeschiedenis: “De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.” (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6).

“Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.” (Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7).

Uit het vorenstaande volgt dat artikel 7:658 lid 4 BW ook van toepassing is op de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht en voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. E.e.a. wordt door de omstandigheden bepaald en daarbij zijn de volgende zaken van belang:

1.        de feitelijke verhouding tussen betrokkenen;
2.        de aard van de verrichte werkzaamheden;
3.        de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s en
4.        de werkzaamheden hebben plaatsgevonden “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht.

Voor de beoordeling van de ‘aard van de verrichte werkzaamheden’ is bepalend of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. Aandachtspunten daarbij zijn o.a.:
* kunnen de werkzaamheden ook door eigen werknemers worden verricht;
* geeft de opdrachtgever ook instructies bij de uitvoering en
* wordt de derde aangetrokken ter aanvulling van het eigen personeel dat de werkzaamheden uitvoert.

Voor de beoordeling in hoeverre er sprake is van “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” is van belang of de werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de opdrachtgever invulling geeft aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoren. Hierbij valt o.a. te denken aan de situatie waarbij de opdrachtgever de werkzaamheden incidenteel voor zichzelf verricht of ook (meer dan incidenteel) voor derden. In deze casus werden de werkzaamheden ook voor derden in binnen- en buitenland uitgevoerd en werd de zelfstandige structureel daarvoor ingehuurd.

Gevolgen arrest
Voor de praktijk betekent dit arrest dat bedrijven die gebruik maken van zelfstandigen (ZZP’ers) voor het uitvoeren van werkzaamheden binnen hun bedrijf zich van te voren dienen te vergewissen in hoeverre de punten 1 t/m 4 op de werksituatie van toepassing zullen zijn. Indien deze van toepassing zijn kan de opdrachtgever op grond van artikel 7:658 lid 3 BW – “Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.” – zijn aansprakelijk contractueel niet uitsluiten. Kortom, maak een goede overweging voordat u zelfstandigen inhuurt voor de uitvoering van (risicovolle) werkzaamheden binnen uw bedrijf en let daarbij vooral op of deze werkzaamheden feitelijk en logischerwijs tot uw normale bedrijfsactiviteiten behoren.

Het Ontslagbesluit is de ministeriele regeling ter uitvoering van artikel 6, 3^e en 4^e lid van het Buitengewoon Besluit  Arbeidsverhouding 1945. Het UWV heeft aan de hand van signalen uit de praktijk enkele hoofdstukken van de regeling gewijzigd. Per 01 september 2012 is het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV in werking getreden. Onderstaand treft u een overzicht van de belangrijkste wijzigingen.

Hoofdstuk 2: Procedurele aspecten
* Het UWV is voornemens om het digitaal indienen van de ontslagaanvraag mogelijk te maken.
* Voor de afhandeling van herhaalde ontslagaanvragen is een toetsingskader toegevoegd waarmee het UWV kan beoordelen of een herhaalde aanvraag wel/niet in behandeling kan worden genomen.
* Het UWV zal anders te werk gaan als een werknemer niet reageert op het schriftelijk verzoek om verweer tegen de ontslagaanvraag te voeren. Er zal niet meer worden nagebeld om te verifiëren of de werknemer het verzoek heeft ontvangen, maar het UWV zal haar adresgegevens controleren aan de hand van het GBA. Wanneer een gebruikt adres onjuist blijkt te zijn, zal UWV de werknemer opnieuw, en dan op het juiste adres, aanschrijven.
* Het UWV is niet langer verplicht om nagekomen informatie, behoudens bijzondere omstandigheden, bij de beoordeling van een ontslagaanvraag te betrekken.

Hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel
Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte selectiecriterium om bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen te bepalen welke werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. De systematiek van het stappenplan wordt gewijzigd, maar voor de uitkomst heeft het geen gevolgen. Wel is aan het einde van het stappenplan de beleidsregel toegevoegd dat de werkgever – wanneer hij te maken heeft met twee werknemers die in dezelfde uitwisselbare functie zijn ingedeeld, in dezelfde leeftijdsgroep zitten en ook op dezelfde datum in dienst zijn getreden – een keuze mag maken wie hij voor ontslag voordraagt.

Hoofdstuk 11: Bedrijfsvestiging
Het afspiegelingsbeginsel wordt per bedrijfsvestiging toegepast. UWV is van mening dat meerdere rechtspersonen samen een bedrijfsvestiging kunnen vormen en dat dan het afspiegelingsbeginsel op het geheel moet worden toegepast. Toetsingscriterium: van belang is onder meer of de twee rechtspersonen (bijvoorbeeld moeder en dochter) feitelijk één organisatorische eenheid vormen en de zeggenschap over het personeel in één hand ligt.

Hoofdstuk 15: Ontslagen in uitzendsector
Als regel is toegevoegd dat als de werknemer ziek is de herplaatsingstermijn pas start na zijn herstel.

Hoofdstuk 20: Herplaatsing
Van een werkgever mag verwacht worden dat hij zich inspant om een werknemer van wie de arbeidsplaats vervalt te herplaatsen. Daarom is de regel toegevoegd dat een interne kandidaat in beginsel voorgaat op een externe kandidaat. Tevens is toegevoegd dat geen ontslagvergunning wordt verleend als de herplaatsingsmogelijkheden betwist worden en een uitspraak van de (interne) bezwarencommissie bepalend is voor de vraag of een werknemer terecht voor ontslag is voorgedragen.

Hoofdstuk 23: Collectief ontslag
Voor de melding van het collectief ontslag is de termijn van 3 maanden voor de melding nader gepreciseerd. ‘Onder beëindigen van de arbeidsovereenkomst wordt in dit verband verstaan de datum waarop de ontslagvergunning zal worden aangevraagd, de arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd als geen ontslagvergunning vereist is of niet is aangevraagd, het ontbindingsverzoek zal worden ingediend en/of de beëindigingsovereenkomst zal worden gesloten. Niet van belang is de datum van de ontslagvergunning of de opzegdatum als wel een ontslagvergunning is verleend. Evenmin is van belang de datum van de ontbindingsbeschikking of de dag waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen.’

Hoofdstuk 27: Verstoorde arbeidsrelatie
Een werkgever kan aanvoeren dat de arbeidsrelatie met een werknemer ernstig en duurzaam is verstoord en dat er redelijkerwijs geen herplaatsingsmogelijkheid is. Anders dan in de eerder geldende bepaling is de schuldvraag geen criterium meer waar het UWV rekening mee houdt. Het is niet aan UWV om bij de beslissing te betrekken of bijvoorbeeld de werkgever in overwegende mate schuld heeft aan het ontstaan of in stand houden van de ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Indien nodig, kan de werknemer een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten bij de kantonrechter.

Hoofdstuk 28: Langdurige arbeidsongeschiktheid
De nieuwe beleidsregel houdt in dat het aan de werkgever wordt overgelaten zelf stukken te selecteren die relevant zijn om de ontslagaanvraag te onderbouwen. Deze stukken moeten uiteraard adequate en actuele informatie bevatten over de arbeidsongeschiktheid, de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen en -mogelijkheden (het toetsingskader).

Hoofdstuk 32: Ontslag en leeftijd
Het UWV verleende een ontslagvergunning als een werknemer de AOW gerechtigde leeftijd had bereikt vanuit de veronderstelling dat hiermee ruimte voor een jongere op de arbeidsmarkt wordt gecreëerd. De vergunning werd door werkgevers gebruikt om de ‘Ragetlieregel’ (art 7:667 lid 4 BW: als een contract voor onbepaalde tijd binnen 3 maanden werd gevolgd door één voor bepaalde tijd, dan moet de laatste worden opgezegd) te ontlopen. Het UWV verleent de ontslagvergunning niet meer omdat zij van mening is dat als deze wordt verleend er geen ruimte wordt gemaakt voor de arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt. Een redenering die, gelet op de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt en op pensioengebied, op zijn minst discutabel is.

Hoofdstuk 33: Deskundigenadvies
Om de procedure te verkorten is nu gekozen om het deskundigenadvies in beginsel na de ontvangst van het eerste verweer aan te vragen. Daarvoor werd het deskundigenadvies pas gevraagd als alle informatie – dus mogelijk pas na een 2^e ronde van hoor en wederhoor – van de werkgever en de werknemer was ontvangen.

Over het algemeen wordt, tenzij er sprake is van omstandigheden die aan de werknemer zijn toe te rekenen, in een ontbindingsprocedure voor de kantonrechter aan de werknemer een schadevergoeding toegekend op basis van de Kantonrechtersformule. Aan een ontslagvergunning verstrekt door het UWV worden geen voorwaarden tot het betalen van een schadevergoeding opgenomen. Dit leidt tot de volgende vraag: ‘is er (per definitie) sprake van een kennelijk onredelijk ontslag als de werkgever op basis van een ontslagvergunning van het UWV de dienstbetrekking aan het einde van de wachttijd ziektewet opzegt en aan de werknemer geen schadevergoeding aanbiedt?’

Over deze vraag besliste het Gerechtshof Amsterdam (Gerechtshof Amsterdam 8 november 2011, BU9682) in de casus waarbij een werknemer een schadevergoeding vorderde omdat hem geen vergoeding was aangeboden na een dienstverband van 29 jaren.

In de procedure in eerste aanleg werd de vordering van de werknemer afgewezen. De kantonrechter overwoog daarbij dat een opzegging niet kennelijk onredelijk is op grond van de enkele omstandigheid dat de werkgever geen voorziening heeft aangeboden. Er moet sprake zijn van bijkomende, bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen. Dat de werknemer gedurende lange tijd in dienst is geweest en een onberispelijke staat van dienst heeft gehad is daartoe onvoldoende. De bewijslast rust in deze bij de werknemer.

Het Gerechtshof wees in beroep de vordering van de werknemer eveneens af. Daarbij werd o.a. overwogen dat de werknemer door arbeidsongeschiktheid niet meer in staat was om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat er geen uitzicht was op hervatting daarvan. De werkgever heeft gedurende (ruim) twee jaar na de aanvang van de volledige arbeidsongeschiktheid loon aan de werknemer doorbetaald. Na twee jaar ziekte is de wettelijke verplichting van de werkgever om loon aan de werknemer door te betalen komen te vervallen. Hierop stuit reeds af de stelling van de werknemer dat hij door de opzegging van de arbeidsovereenkomst schade heeft geleden. Voor zover hij inkomensschade heeft geleden, hetgeen de werkgever betwist, is dat niet het gevolg van de opzegging, maar van de arbeidsongeschiktheid omdat de werkgever op grond van de wet na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet meer is gehouden loon te betalen. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, ligt de arbeidsongeschiktheid niet in de risicosfeer van de werkgever, maar in die van de werknemer.

Uit de overwegingen van de kantonrechter en het Hof valt af te leiden dat:
1. het niet aanbieden van een vergoeding niet per definitie tot een kennelijk onredelijk ontslag leidt;
2. de bewijslast rust bij de werknemer;
3. als gevolg van het eindigen van de loondoorbetalingsplicht van de werkgever er geen reden is tot vergoeding van (inkomens)schade.

Voor de praktijk betekent dit dat een werkgever die tijdens de wachttijd ziektewet in onderling overleg tot een beëindigingsovereenkomst wil komen de financiële schade redelijk kan overzien. Immers, voor de periode na het einde van de wachttijd bestaat er geen loonbetalingsplicht en kan er in beginsel geen sprake zijn van inkomensschade. Uit een recente uitspraak van de Rechtbank Alkmaar blijkt immers dat als de werkgever is tekortgeschoten in zijn reïntegratieverplichtingen de rechter alsnog een schadevergoeding aan een werknemer kan toekennen.

Anders dan het UWV in de bezwaarfase en de Rechtbank in de beroepsfase, heeft de Centrale Raad van Beroep (LJN BY 6453, Centrale Raad van Beroep, 11/4328 WIA) beslist dat als het UWV heeft nagelaten om de werkgever schriftelijk op de hoogte te stellen van de verlenging van de loonbetalingsverplichting deze het recht heeft verspeeld om een loonsanctie na het einde van de periode van 104 weken op te leggen.

In de voorgelegde casus was de eerste ziektedag 26 juni 2007 en eindige de periode van 104 weken op 22 juni 2009. De WIA aanvraag was niet op tijd en volledig ingediend met als gevolg dat artikel 629, lid 11 aanhef en onder a boek 7 BW van toepassing is. Het UWV had nagelaten om een mededeling inzake de verlening van de loonbetalingsverplichting aan de werkgever te doen en heeft op na 2 juli 2007 een loonsanctie opgelegd.

Het is voor werkgevers van belang om de verzuimdossiers en de beslissingen van het UWV goed te controleren. Let daarbij vooral op de gevallen waarbij de loonsanctie is opgelegd na 104 weken en controleer of er sprake is geweest van een mededeling van de zijde van het UWV dat de loonbetalingsverplichting op grond van artikel 629 lid 11 is verlengd.

De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 30 september 2011 – LJN: BQ8134, Hoge Raad, 10/03887 – duidelijk gebracht in de materie rond de loondoorbetalingsverplichting voor het geval een werknemer na afloop van de periode van 104 weken en na een periode van meer dan vier (4) weken opnieuw door ziekte uitvalt.

Deze casus positie doet zich voor in de gevallen waarbij de werknemer als resultaat van de WIA keuring voor minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard en daarna in dienst blijft bij zijn werkgever. Van wezenlijk belang is of de werknemer de werkzaamheden hervat in de (oude) bedongen arbeid of in nieuw bedongen arbeid.

De Hoge Raad bepaalde samengevat het volgende: “Het wettelijk stelsel brengt mee dat, indien werknemer als gevolg van re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, werkgever niet gehouden is (wederom) loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 breng dat niet mee.”

Wanneer is het aangepast eigen werk (lees: de werkzaamheden die in het kader van de re-integratie werden uitgevoerd) nieuw bedongen arbeid geworden? Dat kan het geval zijn als de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt die is toegesneden op de aangepaste – zowel functie-inhoud als aantal uren – functie. In het geval van zo’n nieuwe arbeidsovereenkomst geldt er een 2^e loondoorbetalingsplicht van 104 weken als de werknemer na meer dan 4 weken weer uitvalt wegens ziekte.

Een werkgever kan de 2^e loondoorbetalingsplicht van 104 weken voorkomen door de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst aan te passen en daarin expliciet op te nemen dat het oorspronkelijk contract van toepassing blijft en dat alleen de loonbetaling wordt aangepast aan het aantal gewerkte uren. Er moet echter wel sprake van zijn dat de inhoud van de werkzaamheden in de kern gelijk blijft, zie uitspraak 23-11-2011, LJN: BU5507, Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, Awb 10 / 3310.

Wat zijn de consequenties voor de werknemer in de hierboven geschetste situatie?
De Hoge Raad overwoog als volgt: “Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).

Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet – zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) – is niet getroffen.”

Zowel bij werknemers als bij werkgevers geven de beslissingen van het UWV naar aanleiding van een WIA-aanvraag aanleiding tot discussie en verbazing. Waar partijen uitgaan van een volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid komt het regelmatig voor dat de uitkomst in de beschikking van het UWV spreekt van gedeeltelijke of niet duurzame arbeidsongeschiktheid.

Een werknemer heeft recht op een IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten) als hij/zij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. De uitkering wordt verstrekt op grond van de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) en uitbetaald door het UWV.

Een werknemer heeft recht op een WGA-uitkering (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten) als hij/zij gedeeltelijk arbeidsgeschikt is. De uitkering wordt verstrekt op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en uitbetaald door UWV.

Toekenning van WGA in plaats van IVA is bijzonder ongunstig voor de werknemer, maar ook voor de werkgever. Voor een werknemer betekent die beslissing dat er binnen of buiten het bedrijf van de werkgever arbeid moet worden verricht. Vaak betekent het tevens het einde van het dienstverband bij de werkgever. Voor een werkgever betekent het dat er een re-integratieverplichting voor de werknemer blijft bestaan. Die verplichting kan een flinke kostenpost opleveren naast de gedifferentieerde WGA premie.

Het is daarom voor zowel de werknemer als de werkgever van groot belang om een dergelijke beslissing het liefst samen middels een bezwaarschrift aan te vechten. In de praktijk beslist het UWV op een WIA-aanvraag op basis van de door de werkgever en werknemer bij de WIA-aanvraag beschikbaar gestelde gegevens zonder daarbij aanvullend (medisch) onderzoek te doen. Werknemer en werkgever hebben er daarom belang bij om het bezwaar goed te onderbouwen. Mocht het UWV het bezwaar afwijzen dan is het raadzaam om in beroep te gaan. Zorg er in dat geval voor dat u samen met de werknemer voldoende (medische) gegevens, bijvoorbeeld van de huisarts en de behandelende specialist, aanlevert om het beroep te staven.

SGA-Consultancy kan in voorkomende gevallen in samenwerking met specialisten op dit gebied voor aanzienlijke kostenbesparingen voor werkgevers zorgen.

Neemt u in dergelijke gevallen contact met ons op zodat wij u hierin kunnen adviseren en u eventueel ondersteunen bij het schrijven van een bezwaar- of beroepschrift.

De discussie over wie het risico van het ziek zijn moet dragen in de verhouding tussen werkgever en werknemer speelt regelmatig op als de oorzaak van het ziek zijn ligt in een (risicovolle) gedraging en/of handelen van de werknemer. Voorbeelden hiervan zijn o.a.: ziekte als gevolg van een cosmetische ingreep, ziekte als gevolg van een risicovolle sport of het risico als gevolg van eigen onrechtmatig en/of strafbaar handelen.

Vragen die ook opkomen zijn o.a.: mag ik als werkgever de werknemer het beoefenen van een bepaalde sport verbieden, mag ik een cosmetische ingreep verbieden of mag ik de werknemer zijn of haar risicovol gedrag toerekenen.

Bovengenoemde discussie dient gevoerd te worden in het kader van artikel 629 lid 3 sub a. dat bepaald dat de werknemer onder andere geen recht heeft op het in lid 1 bedoelde loon indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen om een zwaar criterium aan te houden. Onderstaande opmerkingen spreken voor zich:
1. Kamerstukken II 1995 – 1996, 24439, nr 6, p. 74:  “de opzet van de arbeider gericht moet zijn op het veroorzaken van de ziekte. Opzettelijk risicovol gedrag met als gevolg arbeidsongeschiktheid leidt niet tot het verlies van recht op loondoorbetaling”

2. Kamerstukken I 1995 – 1996, 24439, nr. 134b, p.48: “het opzettelijk veroorzaken van ziekte moet worden verstaan het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet enkel het riskeren ervan.”

Vooral het criterium ‘dat er sprake moet zijn van opzet om het ziek zijn te veroorzaken’ is van dien aard dat er geen casus te bedenken is waarbij hiervan sprake is. Zelfs bij ernstig verwijtbaar gedrag – Rb Almelo: werknemer handelde in illegaal vuurwerk en veroorzaakte een ontploffing waardoor hij ernstige brandwonden opliep – komt de rechter tot het oordeel dat het gedrag verwijtbaar, dan wel strafbaar mag zijn, maar dat er nimmer bij hem de bedoeling aanwezig kon zijn om zichzelf opzettelijk ziek te maken en daardoor zijn reintegratie onmogelijk te maken. Extra toevoeging Rb: geen enkel (weldenkend) mens doet dit zichzelf met opzet aan.

Interessant is om die reden het arrest van het Hof Arnhem dat in cassatie door de Hoge Raad is bevestigd. In deze casus ging het om een in de CAO bepaling uit de toen geldende en algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen. Het Hof geeft hierbij aan dat het de werkgever vrijstaat om ten voordele van de werknemer af te wijken het bepaalde in artikel 7 : 629 BW. De vraag in kwestie was of de voorwaarde – schuld of toedoen – voor de toekenning van een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting gelijk is de opzet van artikel 629 lid 1 sub a.
Het Hof besliste dat de betaling van bovenwettelijke aanvulling terecht was gestaakt omdat de woorden schuld of toedoen en opzet niet dezelfde betekenis hebben.

Conclusie

De vragen die aan het begin zijn genoemd moeten helaas ontkennend worden beantwoord.

Het criterium ‘dat er sprake moet zijn van opzet om het ziek zijn te veroorzaken’ biedt voor een werkgever geen mogelijkheden om de loondoorbetaling stop te zetten of een bepaalde gedraging/handeling te verbieden.

In de CAO’s kunnen echter wel bepalingen worden opgenomen die bovenwettelijke aanvullingen tijdens ziekte beperken. Daarbij dient een lichter criterium dan opzet, bijvoorbeeld schuld en/of toedoen, te worden gebezigd als uitsluitingsgrond.