SGA-Consultancy

De vraag of een werkgever de inhoud van de functie en de beloning van een werknemer eenzijdig mag aanpassen wordt regelmatig gesteld.

Indien in de arbeidsovereenkomst – een ruime functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer verplicht is alle redelijke opdrachten van de werkgever uit te voeren – of CAO een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen of als de werkgever bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een zwaarwichtig belang heeft, kan de werkgever in beginsel de inhoud/taken en beloning van de werknemer wijzigen. Ontbreekt een dergelijke ruime functiebeschrijving dan is instemming van de werknemer vereist. Echter, het simpelweg weigeren om in te stemmen met een functiewijziging biedt de werknemer geen soelaas.

In een tweetal arresten – Van der Lely/Taxi Hofman B.V. (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767, JAR 1998/199) en Stoof/Mammoet Transport B.V., HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 – heeft de Hoge Raad de weg voor het wijzigen van de functieomschrijving geopend en hiervoor criteria ontwikkeld. De Hoge Raad heeft bepaald dat een werknemer op basis van het goed werknemerschap verplicht is om een redelijk voorstel van zijn werkgever tot wijziging van zijn functie en/of beloning te aanvaarden, indien aan een drietal voorwaarden wordt voldaan:
* er moet sprake zijn van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsovereenkomst;
* het wijzigingsvoorstel moet in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk zijn;
* de aanvaarding van het voorstel moet in redelijkheid van de werknemer kunnen worden gevergd.

Casus
In onderhavige casus is de werknemer – supervisor buitendienst – op staande voet ontslagen na vermeende werkweigering. De werkgever meende dat de ze disfunctioneerde en had haar eenzijdig ingeroosterd voor werkzaamheden in een lagere functie, zijnde de functie van balansmedewerker. De werkneemster stelde zich op het standpunt dat het ontslag niet gerechtvaardigd was en heeft die vernietigd en zich beschikbaar gehouden voor de met haar overeengekomen werkzaamheden als supervisor buitendienst. Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat er geen ‘dossier’ was aangaande het disfunctioneren, dat de andere functie als balansmedewerker niet met de werkneemster is besproken en dat zij hiermee dus ook niet heeft ingestemd. Kortom, een eenzijdige aanpassing van de arbeidsovereenkomst door de werkgever.

De beoordeling
Bij de beoordeling maakt de kantonrechter de belangenafweging nadat de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemer disfunctioneert, hij de werknemer daar meerdere malen op heeft gewezen, hij de werknemer voldoende de kans heeft geboden om het functioneren te verbeteren en voldoende ondersteuning daarbij heeft geboden. De kantonrechter: “Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het terugzetten van eiseres in de functie van balansmedewerker een eenzijdige beslissing van de directie van de werkgever was en dat er geen sprake was van een aanbod aan eiseres voor een andere functie, zodat de discussie of dit een redelijk aanbod was verder buiten beschouwing kan blijven”. Het antwoord hierop is in deze casus negatief. Een dossier ten aanzien van het disfunctioneren ontbrak. Aan de verdere beoordeling – of de werkgever gerechtigd is om de arbeidsovereenkomst van de werknemer eenzijdig te wijzigen – komt de kantonrechter niet toe. De kantonrechter oordeelde dat er geen of onvoldoende aanleiding voor de werkgever was om het disfunctioneren tot aanpassing van haar functie te doen leiden. Daarmee was de werkgever niet gerechtigd tot de eenzijdige aanpassing van de functie van de werkneemster. Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat de werkneemster terecht de opgedragen werkzaamheden mocht weigeren en er derhalve het ontslag op staande voet geen stand kan houden.

Tips voor de praktijk
Om uiteindelijk met succes en eventueel eenzijdig de functie-inhoud en/of de beloning van een disfunctionerende werknemer aan te passen zijn de volgende punten van belang:
* een goed opgebouwd dossier (gemotiveerd wijzen op disfunctioneren, beoordelingsgesprekken en aanbod ondersteuning/begeleiding;
* motivering van de voorgenomen wijzigingen en de redelijkheid daarvan;
* overleg met de werknemer over de voorgenomen functiewijziging (inhoud, plaats, beloning en begeleiding) en de redelijkheid daarvan;
* bedenktijd en de mogelijkheid tot het inwinnen van advies voor de werknemer;
* een redelijke afbouwregeling als er ook sprake is van teruggang in loon en
* een eventuele tegemoetkoming als er sprake is van een andere werklocatie en een langere reistijd.

Relevante jurisprudentie
Van der Lely/Taxi Hofman B.V. (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767, JAR 1998/199)
Sloof/Mammoet Transport B.V., HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847
Océ-Technologies B.V., http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:4424
Posthumus/VUmc http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2012:BY2965

Dat zieke werknemers soms menigeen de wenkbrauwen doen fronsen is bekend. Voorbeelden die het goed doen tijdens verjaardagspartijen en aan de bar zijn o.a.:
● werknemer was tijdens zijn ziekte druk aan de gang met (zware) verbouwingswerkzaamheden;
● de zich in een rolstoel verplaatsende werknemer werd tenniskampioen – geen rolstoeltennis – bij de tennisvereniging;
● werknemer met zware rugklachten en uitvalverschijnselen werd aangetroffen tijdens actief verhuizen van zwaar meubilair en
● werknemer die na een vermeende val tijdens het werk en volgens eigen zeggen zwaar aan de pijnstillers zat werd aangetroffen tijdens de bouw van de woning van zijn schoonmoeder.

Echter, mijn aandacht werd getrokken door een uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2013:5613) die vorengaande voorbeelden deed verbleken en bij menige werkgever het beeld bevestigt dat werknemers die zich ziek melden vaak niet te vertrouwen zijn.

De casus
Voor een “zieke” werknemer is door de bedrijfsarts een FML opgesteld en is er door een arbeidsdeskundige geconcludeerd dat de werknemer ongeschikt is voor het eigen werk en dat reintegratie spoor 2 moest worden ingezet. In antwoord op een door de werkgever aangevraagd deskundigenoordeel heeft het UWV geoordeeld dat de reïntegratieinspanningen van de werkgever tot dan toe voldoende waren.
Uit openbare bronnen bleek dat de werknemer tijdens de ziekteperiode actief aan wedstrijden hardlopen van minimaal 10 kilometer en aan de marathon van Rotterdam had meegedaan en dat hij thuis vanaf de openbare weg is gefilmd terwijl hij zich vlot op een steiger voortbewoog en bezig was met het uitvoeren van verbouwingswerkzaamheden en/of het vervangen van dakgoten.
De werknemer is hierop door de werkgever aangesproken en uiteindelijk op staande voet ontslagen. De inhoud van de brief waarin het ontslag op staande voet schriftelijk is bevestigd en is gemotiveerd wil ik de lezer niet onthouden. In deze brief is het volgende vermeld:
“U bent op staande voet ontslagen wegens een dringende reden, bestaande uit schending van uw re-integratieverplichtingen, waaronder begrepen uw mededelingsverplichting.
Sedert 8 maart heeft u zich arbeidsongeschikt gemeld bij cliënte, waarna zij fors heeft geïnvesteerd om u wederom geïntegreerd te krijgen op de werkplek. Uit de rapportage van Elabo, bureau voor arbeidsconsultancy, d.d. 10 oktober 2012 blijkt dat u uitgevallen bent met fysieke klachten waarvoor u onder behandeling bent gekomen bij een specialist van het UMCG. Gebleken is dat de klachten helaas niet verbeteren. De medische klachten zijn aanwezig aan uw polsen, handen en later zijn daar ook nek-, schouder- en knie klachten bijgekomen. U kampt met een constant zeurende pijn en bij belasting is er sprake van een toename van klachten. Gebleken is dat u bijvoorbeeld moeite heeft met het strikken van uw veters.
Tevens bent u onder behandeling gekomen bij de pijnpoli van het UMCG, waar men heeft vastgesteld dat er bij u sprake is van versleten en beschadigde spieren en aanhechtingen. Gebleken is dat wanneer u de ene dag veel gedaan heeft, u dit de volgende dag moet bezuren.
Des te onbegrijpelijker is het waarom u, ondanks het feit dat uw werkgeefster er alles aan doet om u gere-integreerd te krijgen en ook een tweede spoor re-integratie traject voor u op de rails heeft gezet, zeer regelmatig deelneemt aan hardloopwedstrijden. Gebleken is dat u ondanks uw fysieke belemmeringen zelfs heeft meegelopen in de marathon te Rotterdam op 14 april 2013. Twee dagen daarna had u last van uw knieën en wilde u daarvoor naar het ziekenhuis. Het is volstrekt duidelijk dat deelname aan dit soort hard loopwedstrijden ten koste gaat van uw gezondheid en uw re-integratie belemmert.
Voorts is gebleken dat u ondanks uw ziekte, bestaande uit schouder-, nek-, pols- en handklachten doodleuk meerdere dagen werkzaamheden aan uw eigen woning staat uit te voeren, waaronder het vervangen van dakgoten.
Cliënte wenst dit niet te tolereren.
Het kan niet zo zijn dat u aan de ene kant bewijsbaar zware lichamelijke inspanningen kan plegen die het re-integratieproces belemmeren en anderzijds van uw werkgeefster gevergd wordt u nog langer in dienst te houden onder de doorbetaling van het loon.
Kwalijk is het bovendien dat u aan uw werkgeefster nimmer toestemming heeft gevraagd voor het uitvoeren van de klusactiviteiten en de zeer frequente deelname aan hardloopevenementen en marathonwedstrijden.
Uit de jurisprudentie blijkt dat schendingen van dit soort op u rustende re-integratieverplichtingen aanleiding zijn voor een dringende reden tot ontslag. (…)”

De vordering van werknemer
De werknemer vordert in rechte dat de kantonrechter, bij wijze van voorlopige voorziening en, voor zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de werkgever veroordeelt tot:
● tot tewerkstelling van werknemer in een passende functie dan wel voortzetting van het re-integratie traject tweede spoor, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag;
● tot hervatting van de loonbetalingen vanaf 03 juli 2013, zijnde een bedrag van € 1747, 75 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige in monumenten;
● tot het betalen aan werknemer van de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en
● met veroordeling van werkgever in de kosten van het geding.

De vordering van de werkgever
De werkgever heeft in reconventie gevorderd de veroordeling van werknemer tot:
● onvoorwaardelijke betaling van een schadebedrag van € 22.443,40 aan werkgever;
● voorwaardelijke betaling van een bedrag van € 29.395,66 aan werkgever voor het geval haar arbeidsongeschiktheidsverzekeraar tot terugvordering van het uitgekeerde ziekengeld overgaat en
● veroordeling van werknemer in de proceskosten.

Levert de enkele weigering om de controle voorschriften inzake verzuim na te komen een dringende reden op?
De kantonrechter bevestigt dat de enkele weigering op basis van de geldende jurisprudentie (arrest Vixia/Gerrits, HR 8 oktober 2004) niet een dringende reden in de zin der wet van artikel 7:677 lid 1 BW oplevert, maar dat de Hogere Raad tevens en, bevestigt in latere arresten, ook heeft overwogen dat “Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is.” Dit houdt in dat het schenden van de controlevoorschriften in combinatie met aanvullende bijzondere omstandigheden wel een ontslag op staande voet kan dragen. Daar komt bij dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:670b lid 3 BW bij een weigering van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie het opzegverbod niet van toepassing is, waarmee de wet in die situatie wel, zij het als uiterste middel, een ontslagmogelijkheid biedt.

De voor de kantonrechter vaststaande feiten
De kantonrechter heeft op basis de overlegde producties en verklaringen de volgende feiten aangenomen:
● de FML vermeldt ondermeer beperkingen voor het werken in koude en tocht, het strekken en buigen van de armen, het veelvuldig voorover buigen van het bovenlichaam, het zijwaarts draaien van het bovenlichaam, het tillen en dragen met gebruik van handen en armen, het trappenlopen, het knielen of hurken alsmede het lopen van bochten;
● de werknemer vanaf de ziekmelding met een gemiddelde van tweemaal per maand in totaal aan 29 wedstrijden van 10 kilometer of meer heeft deelgenomen, waaronder 6 halve marathons en twee hele marathons;
● de overlegde filmbeelden van de verbouwingswerkzaamheden niet onrechtmatig zijn verkregen omdat er gefilmd is vanaf de openbare weg;
● de hardloopactiviteiten noch de verbouwingswerkzaamheden zijn niet in de juiste omvang bij de bedrijfsarts gemeld en
● in het verslag van de reïntegratiecoach wordt gemeld dat werknemer geweigerd heeft te solliciteren op de functie van postbode omdat hij daarbij fysieke beperkingen zou ondervinden.

De beslissing
De kantonrechter heeft de vraag of het uitvoeren van deze fysiek belastende activiteiten en het nalaten dit te melden een ontslag op staande voet rechtvaardigt, rekening houdende met de vraag of en in hoeverre de werknemer daarmee de door zijn werkgeefster geïnitieerde en bekostigde reïntegratieinspanningen heeft belemmerd, bevestigend beantwoord.
Daarbij heeft de kantonrechter ook overwogen dat er zelfs voor een leek er een tegenstrijdigheid lijkt te bestaan tussen het fysiek in staat zijn tot het lopen van twee volledige marathons in een tijdsbestek van een jaar en het fysiek niet in staat zijn tot het uitoefenen van bijvoorbeeld de functie van postbode en de filmbeelden tonen hoe de werknemer verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning verricht, waarbij hij zich soepel op een steiger beweegt en allerlei bewegingen maakt waarvoor hij volgens de FML beperkt is.
Bij het melden van deze activiteiten waren de bedrijfsarts en de reïntegratiecoach op zijn minst genomen beter in staat gesteld de inzetbaarheid van de werknemer enerzijds op basis van zijn pijnklachten en anderzijds met zijn fysieke mogelijkheden als marathonloper naar waarde te schatten en hem optimaal te begeleiden bij zijn reïntegratie. Door dit na te laten heeft de werknemer naar voorlopig oordeel zijn re-integratieproces belemmerd.

De vorderingen van zowel de werknemer als de werkgever werden afgewezen.

Glenn Azimullah

Mede door de discussies in de aanloop naar het Sociaal Akkoord en de afspraken in het Sociaal Akkoord zijn flexibele arbeidsvormen in een niet te benijden positie gemanoeuvreerd. Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verklaarde de flexibele arbeidsvormen in een uitzending van Buitenhof zowat tot een verwerpelijke wijze van het inzetten van het arbeidspotentieel. Zijn uitspraken deden menige kijker/luisteraar met enig zicht op de toepassing van flexibele arbeidsvormen bij overheidsorganisaties de wenkbrauwen fronsen, omdat kort daarvoor de Rechtbank Den Haag in een procedure tegen de Staat der Nederlanden i.c. het Ministerie van Economische Zaken (AgentschapNL) had bepaald dat door de payrollconstructie van Agentschap.nl en het payrollbedrijf heengekeken moest worden. Kortom, minister Asscher kwam mbt dit onderwerp niet bepaald geloofwaardig over.

Jurisprudentie
In de afgelopen periode zijn er enkele opvallende uitspraken geweest inzake payrolling. Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat, in tegenstelling tot paragraaf 12 (Uitwisselbare Functies) van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV dat het afspiegelingsbeginsel door de payrollonderneming moest worden toegepast bij de materiële werkgever i.c. de inlener. Een verzoek om ontbinding van arbeidsovereenkomsten door bet payrollbedrijf werd om die reden afgewezen.

De Rechtbank Oost-Nederland heeft in een procedure tegen de Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede (SDWE) de arbeidsovereenkomst tussen SDWE (payrollbedrijf) en de werknemer payrollconstructie terzijde gezet en daarbij o.a. het volgende overwogen: “Feitelijk heeft de arbeidsrelatie tussen SDWE en werknemer enkel en alleen bestaan uit het plaatsen van werknemer op de loonlijst van SDWE, zijnde een andere rechtspersoon dan de ‘echte’ werkgever, in dit geval de Gemeente. Op geen enkele wijze is gebleken dat de constructie niet enkel is gekozen teneinde de ontslagbescherming van werknemer te ontlopen (Vgl. mr. E.M. Hoogeveen, t.a.p., pag 25). De enkele omstandigheid dat het loon door de Gemeente via SDWE werd uitbetaald, maakt het vorenstaande niet anders. Materieel gezien is het loon afkomstig van de Gemeente. (Vgl. ook kantonrechter Groningen, 15 december 2009, AR 2009-986). Door de route van die geldstroom dient heen gekeken te worden, temeer nu de Gemeente blijkens het bepaalde in artikel 8 lid 4 van de detacheringsovereenkomst alle kosten, die voor SDWE uit de (beëindiging) van de arbeids- en detacheringsovereenkomst en het toepasselijke arbeidsrecht voortvloeien, aan SDWE zal vergoeden”.

De Rechtbank Den Haag is in de procedure tegen de Staat der Nederlanden i.c. het Ministerie van Economische Zaken (Agentschapnl) tot de conclusie gekomen dat er niets verandert aan de rechtspositie van werknemers als de werkgever hun onderbrengt bij een payrollonderneming. Daarbij heeft zij o.a. het volgende overwogen: “De enkele wisseling van payrollonderneming brengt voor de rechtspositie van de werknemers geen verandering teweeg vanuit het oogpunt van rechtsbescherming. Zij hebben zich voor wat betreft de nakoming van hun vakantierechten uit hoofde van hun arbeidsrelatie steeds tot hun feitelijke werkgever AgentschapNL kunnen wenden en zij kunnen dat nog steeds. Daarnaast hebben zij zich op basis van hun arbeidsovereenkomst met BDG voor de nakoming van hun vakantieaanspraken kunnen wenden tot BDG, en in de nieuwe situatie kunnen zij hun aanspraken op basis van hun nieuwe arbeidsovereenkomst met CapitalP tot laatstgenoemde richten. Daar waar de Staat aanvoert dat hij met de overeenkomsten heeft willen bereiken dat de financiële werkgeversrisico’s voor de werknemers worden gedragen door BDG, heeft deze doelstelling aldus niet het gewenste effect gehad. Artikel 7:663 BW strekt in die zin niet tot bescherming van (de financiële aanspraken van) een opvolgende (payroll) onderneming.”

Resumé
Uit vorengaande uitspraken mag worden afgeleid dat in rechte de arbeidsovereenkomst met een payrollonderneming mogelijk door de rechter terzijde zal worden gesteld als:
* de inlener de werknemers zelf selecteert en werft;
* de werknemers zich vervolgens bij een payrollonderneming moeten melden en met deze een arbeidsovereenkomst aangaan;
* de werknemer vervolgens exclusief aan de inlener ter beschikking stelt;
* de inlener feitelijk het gezag – instructierecht, beoordeling, inhoudelijke invulling arbeidsvoorwaarden, zeggenschap over te volgen opleidingen en wisselingen van werkplek – over de werknemer heeft en
* de payrollonderneming feitelijk op geen enkele wijze gezag over de werknemer heeft en de facto als financiële doorgeefluik fungeert.

Ziektewet / Wet verbetering Poortwachter
Geconstateerd mag worden dat als aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan, de inlener als werkgever wordt aangemerkt. De vraag die vervolgens rijst is of het vorengaande dezelfde effecten heeft in geval van (langdurige) ziekte van de werknemer. Daarbij kan worden gedacht aan de volgende aspecten:
* rusten de verplichtingen op grond van de Wet verbetering Poortwachter op de payrollonderneming of de inlener?
* aan wie worden de uitkeringslasten via de gedifferentieerde premie WGA door het UWV toegerekend?

Conclusie
Naar analogie van bovengenoemde jurisprudentie mag worden aangenomen dat, als de inlener wordt aangemerkt als de werkgever, op deze ook de verplichtingen op grond van de Wet verbetering Poortwachter rusten en de gedifferentieerde premie WGA wordt toegerekend. Hiervan uitgaande mogen we concluderen dat het fenomeen payrolling als middel om een werkgever te vrijwaren van (financiële en andere) verplichtingen die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien is ingehaald door de realiteit. Kortom, het beoogde effect kan met payrolling niet worden bereikt anders dan door de inhoud van de payrollovereenkomst grondig aan te passen door o.a. taken en verantwoordelijkheden terug te leggen bij de payrollonderneming.

Glenn Azimullah

Een degelijk en volledig personeels- en/of verzuimdossier wordt van elke werkgever verwacht. Dat de praktijk hiervan afwijkt is algemeen bekend. Om nogmaals het nut daarvan te illustreren treft u onderstaand een tweetal recente uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De inhoud spreekt voor zich.

Loonsanctie onterecht, motivering is gebaseerd op onterechte aannames.
Gelet hierop valt niet in te zien waarop de stelling van de bezwaararbeidsdeskundige dat re-integratie daarmee ver achterbleef bij de inschatting die de bedrijfsarts in de probleemanalyse had gemaakt, is gebaseerd. Ook valt niet in te zien waarom appellante op dat moment, gelet op de stand van zaken en met hetgeen toen bekend was, de bakens had moeten verzetten naar het tweede spoor.
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2013:1481

Vermeende schade, incident op het werk of gewoon een vergroeiing aan het handwortelbeen?
Art. 7:658 lid 2 BW: niet bewezen geacht dat werknemer de schade waarvan hij vergoeding vordert heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden bij werkgever.
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:3963

Als een werkgever onvoldoende reïntegratieinspanningen heeft verricht wordt door het UWV een loonsanctie opgelegd. Het komt in de praktijk regelmatig voor dat het UWV verzuimt om in een dergelijke situatie een loonsanctie op te leggen.

Is het UWV aansprakelijk voor de mogelijke schade op grond van een onrechtmatige daad (6:162BW) bij een werknemer als deze op basis van bijvoorbeeld de CAO recht zou hebben op de betaling van 100% van het oorspronkelijk loon in het geval van een loonsanctie door het UWV.

De casus

Op 19 augustus 2010 wordt aan de werknemer door het UWV medegedeeld dat hij per 15 juli 2010 niet in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de Wet WIA. Tevens wordt gemeld dat de werkgever onvoldoende reïntegratieinspanningen heeft verricht, dat dit een loonsanctie zou rechtvaardigen, maar dat het niet mee mogelijk is omdat het UWV heeft verzuimd om het tijdig op te leggen.

De werknemer voert aan dat hij, als de loonsanctie tijdig was opgelegd, volgens de CAO recht zou hebben op een loondoorbetaling van 100%. De aanvullende betaling tot 100% is in zijn situatie niet afhankelijk van een nadere beslissing van de werkgever nadat de loonsanctie is opgelegd, maar volgt direct uit het opleggen van de loonsanctie en de wettelijke plicht tot naleving van de CAO. Er is in dit geval geen sprake van een extra schakel in de keten van gevolgen van het onrechtmatig handelen door het UWV. Het opleggen van de loonsanctie zou direct een loonvordering van 100% hebben opgeleverd. De schade bestaat dan ook uit het gemiste rechtens afdwingbare loon. In de praktijk heeft de werknemer een WW uitkering genoten: 2 maanden 75% en daarna 70% van zijn loon.

Een verzoek om schadevergoeding wordt door het UWV afgewezen. Ook de Rechtbank wees het verzoek van de werknemer af onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Raad – onder meer de uitspraken van 27 augustus 2008, LJN BE9388 en 28 juli 2010, LJN BN2757 – waarbij werd overwogen dat de schadevergoeding als gevolg van loonderving zich beperkt tot 70% van het loon, althans het wettelijk minimumloon.

Hetgeen een werkgever meer betaald zou hebben, kan dan ook niet gelden als schade ten gevolge van het ten onrechte niet opleggen van een loonsanctie. Dit is niet anders in het geval een werknemer het UWV aanspreekt voor schade als gevolg van het niet opleggen van een loonsanctie. Gelet op het feit dat het UWV aan appellant vanaf 15 juli 2010 een WW-uitkering heeft toegekend ter hoogte van 70% van zijn loon, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van loonschade die door het UWV moet worden vergoed. De door de werknemer geclaimde schade met betrekking tot de aanvulling op grond van de CAO heeft naar het oordeel van de Rechtbank geen betrekking op de verplichting van de werkgever om 70% van het loon te betalen. Het vereiste causale verband tussen het achterwege laten van een loonsanctie en deze schade ontbreekt. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor de pensioenschade.

Beslissing CRvB

De CRvB heeft de overwegingen van de Rechtbank volledig onderschreven. De rechtbank heeft daarbij terecht verwezen naar de vaste rechtspraak van de Raad. Daarin is meermaals geoordeeld dat de schadevergoeding in het geval van het ten onrechte niet opleggen van een loonsanctie zich beperkt tot 70% van het loon, althans het wettelijk minimumloon. Dit is niet anders wanneer de werkgever op grond van de voor hem geldende CAO bij het opleggen van een loonsanctie verplicht is om 100% van het loon door te betalen. Deze plicht tot 100% loondoorbetaling volgt niet uit artikel 7:629 van het BW, maar uit de CAO. Nu in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA uitsluitend verwezen wordt naar artikel 7:629 van het BW valt de door de werknemer geclaimde schade, bestaande uit 30% loonderving, op grond van de CAO wegens het gemis aan het vereiste causale verband, niet aan het UWV toe te rekenen.

Conclusie

Dat het gevoel en de wetstoepassing niet altijd overeenkomen blijkt eens te meer uit deze zaak. Voor het gevoel is het mislopen van de 100% doorbetaling een (rechtstreeks) gevolg van het verzuim om tijdig een loonsanctie op te leggen, voor de wetstoepassing ontbreekt het causaal verband tussen de niet tijdige loonsanctie en het mislopen van de 100% loondoorbetaling. In de praktijk is deze uitspraak een bevestiging van eerdere uitspraken van de CRvB waarbij is bepaald dat de schade als gevolg van het niet opleggen van een loonsanctie aan de kant van de werknemer niet meer bedraagt dan 70% van het loon rekening houdende met de begrenzing door het maximale dagloon, althans het wettelijk minimumloon. Tevens impliceert deze uitspraak dat een werkgever in het jaar van de loonsanctie, tenzij in de CAO of anderszins afgesproken, slechts gehouden is om 70% van het loon te betalen.

Een van de methoden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen is dat werkgever en werknemer in overleg tot een vaststellings- of beëindigingsovereenkomst komen. De werkgever loopt echter het risico dat de werknemer, als die achteraf niet tevreden is met de inhoud van de overeenkomst, vernietiging daarvan in rechte vordert.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een dergelijk geval de tussen partijen getroffen vaststellingsovereenkomst vernietigd.

De casus

Het geschil tussen partijen gaat over de vraag of de tussen partijen op 7 juni 2010 gesloten vaststellingsovereenkomst omtrent beëindiging van de arbeidsovereenkomst vernietigd dient te worden op grond van een wilsgebrek (artikel 3:44 BW) aan de zijde van de werknemer.
Werkgever had op 02 juni 2010 een gesprek met de werkneemster omdat zij via een andere werknemer had vernomen dat de werkneemster op 16 april 2010 niet op haar werk was verschenen, maar wel de uren had geregistreerd. Op 17 mei 2010 had zij de werkneemster al een brief gezonden, waaruit naar de mening van het Hof niet of onvoldoende naar voren werd gebracht wat de zij werkneemster verweet. Overigens strookt dit, gezien de datering van deze brief, ook niet met de eigen stelling van de werkgever dat zij (pas) op maandag 31 mei 2012 door een andere medewerkster op de hoogte werd gesteld van het feit dat de werkneemster op 16 april 2010 niet op het werk aanwezig was geweest. De werkgever meldt ook dat het verwijt aan de werkneemster in een gespreksverslag is opgenomen, maar weigerde zowel bij de kantonrechter als het Hof het verslag te overleggen.

Toetsingsgronden

Ter beantwoording van de vraag of de omstandigheden waaronder de werkneemster haar instemming heeft gegeven tot beëindiging van haar arbeidsovereenkomst meebrengen dat zij zich op vernietigbaarheid van deze rechtshandeling kan beroepen wegens misbruik van omstandigheden door de werkgever moet worden bezien of de werkgever wist of had moeten begrijpen dat de werkneemster door bijzondere omstandigheden (zoals afhankelijkheid of onervarenheid) bewogen werd tot het geven van instemming en de werkgever (desalniettemin) de instemming van de werkneemster bevorderde terwijl hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden.

Oordeel

Naar het oordeel van het Hof komt aan de werkneemster op voormelde grond een beroep toe op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Daartoe is onder meer van belang dat de werkneemster zich in een van haar werkgeefster afhankelijke positie bevond.
De werkgever heeft haar in het gesprek op 2 juni 2010 voorgehouden dat er een dringende reden bestond op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met haar met onmiddellijke ingang kon worden beëindigd, terwijl de werkgever naar het oordeel van het hof wist, althans behoorde te weten, dat een ontslag op staande voet gezien de omstandigheden in rechte waarschijnlijk geen stand zou houden.
Niettemin heeft de werkgever van haar overwichtspositie gebruik gemaakt om werkneemster, onder het doen van onjuiste mededelingen ten aanzien van haar rechtspositie, ertoe te bewegen de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, terwijl zij de werkneemster hiervan juist had behoren te weerhouden. Aldus heeft de werkgever misbruik gemaakt van de afhankelijke positie waarin de werkneemster verkeerde.
De door de werkgever aangevoerde argumenten – werkneemster was vergezeld van haar partner die juridische kennis zou hebben, werkneemster heeft zelf wijzigingen in het concept voorgesteld, aan werkneemster was een bedenktijd en tijd voor juridisch advies (vrijdagmiddag t/m maandagmorgen) gegund- werden door het Hof ter zijde gesteld.

Wat is voor de praktijk van belang.

Voor het aangaan van een vaststellings- of beëindigingsovereenkomst is het van belang dat een werkgever zich de volgende zaken realiseert;
*      een werknemer wordt in een dergelijk geval (in juridische zin) niet als een gelijkwaardige partner van een werkgever gezien;
*      de werkgever dient een werknemer correct te informeren;
*      een werkgever dient geen druk op een werknemer uit te oefenen – voorbeeld: eigenlijk zou ik je nu op staande voet moeten ontslaan, maar voor je WW uitkering is het voor jou beter om tot een vaststellings- of beëindigingsovereenkomst te komen;
*      geef de werknemer voldoende bedenktijd en
*        adviseer de werknemer uitdrukkelijk om juridisch advies in te winnen en betaal desnoods de kosten daarvoor als de werknemer die niet zelf kan opbrengen.

In een tijd waarbij een beroep op werknemers en ondernemers een beroep wordt gedaan om flexibiliteit te tonen, heeft het Hof ’s-Gravenhage in een degelijk gemotiveerde uitspraak afstand genomen van het arrest BNB 1970/159 van de Hoge Raad.

De feiten

●      belanghebbende werkte tot 20-02-2005 in loondienst
●     van februari 2005 tot en met 31 december 2005 was belanghebbende als aspirant –registerloods in opleiding
●      na het einde van de opleiding is belanghebbende op 01-01-2006 toegetreden tot een maatschap
●      voor registerloodsen geldt de verplichting binnen het werkgebied te wonen of te verblijven
●      op 25-01-2006 heeft belanghebbende zijn woning te koop gezet
●      tijdens en na de opleiding maakt belanghebbende gebruik van dubbele huisvesting. De kosten hiervan zijn ogv artikel 3.17 lid 1 onderdeel a onder 2 Wet IB ten laste van de winst uit onderneming gebracht.
●      in 2008 heeft belanghebbende zijn woning verkocht en heeft hij zijn aangekochte woning betrokken.

Het geschil

In geschil is de vraag of de verhuiskosten bij de bepaling van de winst uit onderneming aftrekbaar zijn, hetgeen belanghebbende stelt doch de Inspecteur betwist.
Belanghebbende stelt zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt dat de verhuiskosten, zakelijke kosten zijn omdat hij voor zijn beroepsuitoefening genoodzaakt was om te verhuizen. De Inspecteur stelt zich –eveneens zakelijk weergegeven – op het standpunt dat de verhuiskosten voortvloeien uit persoonlijke motieven van belanghebbende en derhalve elke zakelijke grondslag ontberen. Zij verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1970, nr. 16 383, BNB 1970/159.

Rechtbank

De rechtbank schaarde zich achter het standpunt van de inspecteur en achtte overwoog o.a. “Hoewel eiser heeft voldaan aan de voor registerloodsen geldende verplichting om binnen het werkgebied te wonen, vormen de verhuiskosten naar het oordeel van de rechtbank geen kosten die in mindering op eisers winst uit onderneming kunnen worden gebracht. De rechtbank acht daarvoor beslissend dat de verhuiskosten voortvloeien uit de persoonlijke keuze van eiser zich om te scholen tot registerloods, zodat zij vooral samenhangen met de verandering van levenspositie van eiser en mitsdien tot het persoonlijke leven van eiser behoren (vgl Hoge Raad 24 juni 1970, nr. 16.383, LJN: AX5184).”

Het Hof

Het Hof onderkende dat de casus positie identiek was aan die van HR BNB 1970/159. Wel is het Hof van mening dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 8 Uitvoeringsregeling IB 2001. Om die reden dient slechts volgens de normen van artikel 3.8 Wet IB 2001 te worden beoordeeld of de door belanghebbende verrichte verhuisuitgaven bij het bepalen van de winst uit onderneming in aanmerking genomen moeten worden.

Het hof gaat uitgebreid in op het arrest BND 1970/159 en betrekt daarbij verschillende uitspraken van lagere rechters die daarvan afwijken en komt zij tot de conclusie dat de merites van die beslissing anno 2013 naar ’s Hofs oordeel in redelijkheid in twijfel kan worden getrokken. Het Hof is dan ook van oordeel dat de verhuisuitgaven, in weerwil van BNB 1970/159, aftrekbaar zijn van de door belanghebbende genoten winst uit onderneming. De volgende argumenten zijn daarvoor redengevend:
●      Anders dan uit BNB 1970/159 lijkt te moeten worden afgeleid, hebben verhuisuitgaven als die welke belanghebbende heeft gemaakt ontegenzeggelijk een zakelijke band met de door hem gedreven onderneming. Men kan zich met recht afvragen of de met de start van een onderneming gepaard gaande verandering van levenspositie in de weg kan staan aan een kwalificatie van in verband daarmee verrichte verhuisuitgaven als zakelijke uitgaven.
●      Voor zover het arrest BNB 1970/159 moet worden opgevat als een uitwerking van de jurisprudentie op het terrein van de aftrekbare (loon)kosten geldt dat die parallel sinds de inwerkingtreding van de Wet IB 2001 ontbreekt, waarin aanleiding kan worden gevonden om althans anno 2013 anders te beslissen.
●      Voor zover het arrest BNB 1970/159 aldus moet worden opgevat dat daaraan ten grondslag ligt de regel dat kosten gemaakt ter verwerving van een bron van inkomen niet aftrekbaar zijn, geldt dat die regel in de sfeer van de bron ‘onderneming’ op zijn minst op gespannen voet staat met de jurisprudentie over de eerste ondernemingskosten (zie bijvoorbeeld HR 16 juni 1972, nr. 16 816, BNB 1972/173).
●      Voor zover het arrest BNB 1970/159 moet worden opgevat als uiting gevende aan de destijds geldende maatschappelijke opvattingen, is het Hof van oordeel dat anno 2013 verhuisuitgaven die noodzakelijkerwijs voortvloeien uit een zekere (gekozen) ondernemingsuitoefening, daaraan toerekenbaar zijn en derhalve als kosten ter zake van de met die ondernemingsuitoefening behaalde opbrengsten moeten worden aangemerkt.

Praktische toepasbaarheid

De uitspraak van het Hof biedt – niet te verwachten is dat de inspecteur der belastingen in cassatie gaat – aan werknemers die de keus maken om als ondernemer verder door het leven te gaan en daarbij genoodzaakt zijn om voor hun werkzaamheden te verhuizen, de mogelijkheid om de verhuiskosten als bedrijfskosten op de winst uit onderneming in mindering te brengen.

Feiten

* Manager bij Dela organiseert een teamuitje op 13 januari 2013
* Via de mail waarin ook de uitnodiging van het reguliere programma was vervat is aanvullend een uitnodiging van de manager opgenomen.
* De aanvullende uitnodiging bevat de volgende tekst:
Ondeugd op de Wallen
Omdat ik dan toch in Amsterdam ben, ga ik daarna privé nog even door. Voor degene die dat nu al weten dat zij ook zin in meer hebben kunnen zich vrijwillig aansluiten bij [R.] en mij voor avond “Ondeugd op de Wallen”. Dit valt buiten de teamdag en vraagt een bijdrage van EUR 35,- per persoon. Let op! Dit is echt buiten het programma, puur een privé aangelegenheid en de titel “Ondeugd op de Wallen” doet wat vermoeden. Overigens biedt het programma voldoende voor vrienden én vriendinnen…. Meer geef ik niet prijs.
* Zeven medewerkers hebben aan het aanvullend programma deelgenomen.
* Dela is medio april 2013 van de activiteit die op 13 januari heeft plaatsgevonden op de hoogte geraakt door een medewerker – betrokkene is boventallig verklaard – die niet bij de activiteit aanwezig is geweest.

Vorderingen
* Dela heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn te ontbinden op grond van een gewichtige reden, primair gelegen in een dringende reden, dan wel een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan de manager.
* De manager heeft primair verzocht het verzoek af te wijzen en subsidiair verzocht aan hem bij ontbinding van de overeenkomst een vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 100.000,– bruto. Argumentatie: dergelijke uitspattingen zijn bij Dela gangbaar en behoren tot de bedrijfscultuur – bandeloos, innemend en onbegrensd – en het gaat in deze om een privéactiviteit.

Overwegingen Rechtbank
* De kantonrechter is van oordeel dat waar een manager aan zijn medewerkers een activiteit aanbiedt, deze activiteit niet meer als louter een privéactiviteit kan worden gezien. Dit klemt te meer waar de activiteit vanuit en aansluitend aan een teamuitje wordt aangeboden.
* De rechter deelt het standpunt van Dela dat de verantwoordelijkheid van de manager niet bij het einde van de werktijd stopt. Als hij met zijn personeel op stap gaat in het kader van een door hem georganiseerde activiteit, ook al is dat buiten werktijd, blijft hij als manager verantwoordelijk.

Beslissing
* De rechter is van oordeel dat het voorbeeld dat de leidinggevende van de manager heeft gegeven, en de staat van dienst van de manager ertoe bijdragen dat niet van een dringende reden tot ontslag sprake kan zijn. Daarbij is ook van belang, dat hoewel niet van een echte privéactiviteit kan worden gesproken, de manager wel heel duidelijk is geweest in zijn aankondiging van het aanvullend programma. Hij heeft een programma aangekondigd, op eigen kosten, op vrijwillige basis en op een zodanige wijze dat degenen die mee zijn gegaan konden vermoeden dat ze in de omgeving van de wallen een erotisch getint programma konden verwachten.
* Dat de arbeidsovereenkomst wel dient te worden ontbonden vanwege wijziging van omstandigheden.
* Omdat de verandering in de omstandigheden in overwegende mate aan de manager is te verwijten, ziet de rechter geen aanleiding om hem bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een zogenaamde neutrale vergoeding toe te kennen.

Conclusie
Het is voor een leidinggevende van belang om zich te realiseren dat activiteiten buiten werktijd niet als privéactiviteit aangemerkt zullen worden als er o.a. sprake van is dat de leidinggevende en/of het bedrijf de activiteit organiseert.

Bron: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2013:4256 

De hoofdregel is dat het risico van de verzending van poststukken bij de verzender ligt. Dat betekent dat als de geadresseerde stelt dat het poststuk niet is ontvangen, het aan de verzender ligt om te bewijzen c.q. aannemelijk te maken dat de verzending van het poststuk aan geadresseerde heeft plaatsgevonden. Slaagt de verzender hierin, dan ligt het aan de geadresseerde om de ontvangst van het bericht ‘op niet-ongeloofwaardige wijze’ aannemelijk te maken c.q. bewijzen. Het bewijzen hiervan is een opgave waaraan de geadresseerde nauwelijks kan voldoen. Of u moet in Swalmen –http://www.ad.nl/ad/nl/1012/Nederland/article/detail/3483053/2013/07/28/Postbode-verbrandde-twee-weken-lang-post-in-Swalmen.dhtml of http://roermond.gezien.nl/nieuws/postbode-verbrandt-brieven-in-swalmen.html– woonachtig zijn en op basis van de kennisgeving van PostNL bewijzen dat de poststukken in rook zijn opgegaan alvorens die u hebben bereikt.
Dat de overheid zichzelf een uitzonderingspositie heeft verschaft blijkt uit artikel 17 lid 3 Invorderingswet 1990 en artikel 7 lid 3 Kostenwet. De aanpassing van genoemde artikelen nav het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2009:BG4156, kan niet anders dan als een wassen neus worden getypeerd.

Dat ook in de advocatuur zaken vrij lichtzinnig kunnen worden opgevat valt op te maken uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2013:1242. De motivering van de Raad spreekt voor zich: “De Raad is van oordeel dat met het door mr. Q bij het verzetschrift gevoegde rapport betreffende de opmaak en verzending (een schermprint) niet aannemelijk is gemaakt dat verzending van de gronden van het hoger beroep daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Uit het rapport blijkt niet meer dan dat de definitieve opmaak van een document met de aanduiding “gronden CRvB 121106” heeft plaatsgevonden. Dat het document vervolgens ter verzending is aangeboden blijkt daaruit dus niet.”

Conclusie
Een printscreen waarop is te zien dat de documenten zijn aangemaakt is geen bewijs dat het opgemaakt document ook is verzonden.
Een degelijke postregistratie en dito procedure voor het verwerken van inkomende en uitgaande post is geen luxe of u moet gebruik maken van het middel van het aangetekend versturen van belangrijke poststukken.

De rechtbank Gelderland heeft bij uitspraak van 27 juni 2013 bepaald dat de Belastingdienst rente op heffingsrente dient te betalen.

Feiten:
– voorlopige aanslag VpB over 2007 is op 22-09-2009 ambtshalve verminderd;
– belastingdienst vergoedt geen heffingsrente;
– belastingplichtige maakt bezwaar en bij beslissing van 20-12-2011 wordt een bedrag van € 32.534,00 aan heffingsrente toegekend;
– belastingplichtige stelt de belastingdienst bij brief van 13-01-2012 mbt de betaling van de wettelijke rente in gebreke;
– verzoekt een beslissing zoals bedoeld in artikel 4:99 Awb en
– bij brief van 02-04-2012 wordt bericht dat geen wettelijke rente aan belastingplichtige is verschuldigd.

Rechtsvraag:
– Is de belastingdienst de wettelijke rente is verschuldigd over het bedrag van € 32.534 dat verweerder bij uitspraak op bezwaar en feitelijk uitbetaald op 21 december 2011 aan heffingsrente heeft vergoed vanwege vermindering van de voorlopige aanslag VpB 2007?
– Moet de wettelijke rente worden berekend op grond van art. 6:119 dan wel art. 6:119a BW en
– Vanaf welk moment moet de wettelijke rente moet worden berekend.

Stellingen:
Belastingplichtige stelt dat de heffingsrente verschuldigd was op het moment dat de voorlopige aanslag werd verminderd en de belastingdienst meent dat pas vanaf het moment dat het arrest van de Hoge Raad werd gewezen, derhalve vanaf 30-09-2011, alsnog heffingsrente over de periode 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007, werd verschuldigd.
De belastingdienst wijst nog op artikel 4:103 van de Awb waarin is bepaald dat afdeling 4.4.2 van de Awb niet van toepassing is indien bij de wet een andere regeling omtrent verzuim en de gevolgen daarvan is getroffen. Zij stelt, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat dit artikel van toepassing is omdat in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een eigen regeling omtrent verzuim en de gevolgen daarvan is opgenomen, namelijk de regeling omtrent heffings- en invorderingsrente.

Beslissing:
De rechtbank oordeelt dat “de Hoge Raad juist heeft beslist dat het de inspecteur weliswaar vrij staat een voorlopige aanslag ambtshalve te verminderen, maar dat hij op basis van het evenredigheidsbeginsel wel een tegemoetkoming voor het rentenadeel moet verlenen”. Dit betekent dat op het moment van de vermindering van de voorlopige aanslag VpB 2007, dus op 22-08-2009, voor de belastingdienst de verplichting tot vergoeding van heffingsrente ontstond.
De rechtbank: “nu verweerder pas op 21 december 2011 aan deze verplichting heeft voldaan, is hij in de tussenliggende periode in verzuim geweest als bedoeld in artikel 4:97 van de Awb. Dit heeft tot gevolg dat verweerder op grond van de artikelen 4:87, 4:98 en 4:100 van de Awb wettelijke rente, berekend ogv art. 6:119 BW, is verschuldigd vanaf 6 weken na 22 augustus 2009, derhalve vanaf 4 oktober 2009 tot het moment van de feitelijke betaling”.
De rechtbank volgt de belastingdienst niet in zijn standpunt omdat in de regeling van de AWR het verschuldigde belastingbedrag de grondslag vormt voor de berekening van de heffings- dan wel invorderingsrente, terwijl in het onderhavige geval juist de heffingsrente grondslag voor de rentevergoeding vormt. Voor een dergelijke situatie is in de wet geen andere regeling getroffen, zodat de uitzonderingsbepaling van artikel 4:103 van de Awb geen toepassing vindt.

Conclusie:
De uitkomst van deze zaak is van belang voor belastingplichtigen die in de periode voor 30 september 2011 – heffingsrente werd daarvoor niet in alle gevallen vergoed – te veel belasting hebben betaald.

Cassatie:
De Belastingdienst heeft sprongcassatie aangevraagd bij de Hoge Raad.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2013:1259